Appunti di Condizione giuridica dello straniero

Università degli Studi di Trento 2016/17

Anno Accademico

Appunti di Condizione Giuridica dello Straniero

Dalle lezioni della prof.ssa Gracy Pelacani

A cura di Marco Bellandi Giuffrida

Tema I. Lo straniero nella costituzione italiana

Introduzione

La nozione di straniero. Tentativi di classificazione

Chi è lo straniero?

La prima domanda a cui siamo chiamati a rispondere in questo corso è la seguente: quando l'ordinamento italiano si pone il problema dello straniero? L'ordinamento si pone il problema dello straniero quando egli si trova fisicamente sul territorio: nel caso in cui ci troviamo su acque internazionali, se lo straniero si trova su una nave battente bandiera italiana egli è sul territorio italiano.

Ma chi è lo straniero? La persona definita come straniero è un soggetto che non possiede la cittadinanza dello stato in cui si trova. Tale categoria è definita per differenza. Si dividono dunque i cittadini ed i non-cittadini. A seconda dell'ordinamento preso in considerazione cambia però la definizione, mutando la normativa in materia di cittadinanza. La categoria dello straniero invero è molto più eterogenea: dentro il gruppo dei non cittadini ci sono altre tipologie di non cittadini, a ciascuna delle quale corrisponde uno status diverso (status: condizione in cui si trova un soggetto, definente i diritti e i doveri dello stesso). La categoria dei non cittadini è eterogenea e conoscere lo status di un non cittadino ci permette di capire quali diritti e quali doveri l'ordinamento riconosce allo stesso.

Deduciamo da questo che i non cittadini sono categoria eterogenea e che vi è anche una pluralità di fonti in merito: avremo a che fare tanto con norme nazionali quanto con norme sovranazionali. In ogni caso la definizione minima è assenza in capo al soggetto di cittadinanza nazionale. Di seguito proponiamo un tentativo di elenco di non cittadini:

• Apolidi;
• Richiedenti protezione internazionale;
• Rifugiati
  • Secondo la convenzione di Ginevra;
  • Secondo UE;
  • Secondo art. 10 cost;
  • Per protezione umanitaria;
  • Per protezione;
• Non italiani ma europei;
• Cittadini di uno stato terzo (un cittadino di un paese terzo che integra alcuni requisiti e che vive per 5 anni in un territorio ha status di lungo soggiornante; residenti occasionali; cittadini di paesi terzi con cui abbiamo fatto accordi bilaterali).

La normativa UE nel tempo è venuta a riconoscere anche status privilegiati a diverse categorie di lavoratori. Quando abbiamo a che fare con uno straniero, chiediamoci sempre: 1) di che paese è cittadino questa persona? 2) perché fa ingresso nel territorio nello Stato?

Si avverte anche che l'uso del termine "extracomunitario", a seguito del Trattato di Lisbona resta privo di senso; parimenti non ha più senso l'uso del termine "clandestino".

Se parliamo di straniero dobbiamo distinguere tra:

• Straniero regolare e
• Straniero irregolare.

Questa distinzione rileva per tutte le rilevazioni statistiche in materia migratoria: la persona irregolare per la sua condizione agli occhi dell'ordinamento è in molti aspetti invisibile (soprattutto a fini statistici). È pertanto molto difficile trovare coerenza nella normativa. Per questioni che vedremo abbiamo sempre avuto irregolari sul territorio e perciò anche il legislatore ha avuto difficoltà.

Chi è l’immigrato

Quando usiamo il termine "immigrato" parliamo sempre di uno straniero ma con una sfumatura diversa: lo straniero diventa rilevante dal momento in cui è nel territorio dello stato; l'immigrato è in particolare un soggetto che esce dal proprio paese di origine per recarsi in un altro e rimanerci per un tot numero di giorni: il migrante può essere

• Volontario o
• Forzato.

Tutte le definizioni hanno dei limiti e dei difetti. In realtà, a seconda della volontà o della forzatura della migrazione, l'ordinamento giuridico riconosce uno status diverso.

Un tentativo di classificazione

Facciamo un primo tentativo di classificazione:

• I. I cittadini dell’UE (e i loro familiari);
• II. I cittadini non dell’UE;
  • a) I cittadini non-UE ma della SEE;
  • b) I cittadini dell'area Schengen;
  • c) I non-cittadini dell'UE cui è accordata una forma di protezione internazionale.
• III. Gli apolidi;

Quando tentiamo di classificare dobbiamo chiederci se straniero è regolarmente presente nel territorio; perché ne ha fatto ingresso; per quali ragioni ne ha fatto ingresso. Ciò perché il non-cittadino ha uno status dinamico giacché le ragioni per cui egli è regolarmente presente oggi potrebbero cambiare domani. Un soggetto può essere non regolarmente presente: egli è entrato regolarmente ma è rimasto oltre ai termini previsti (es. la persona chiede protezione internazionale, che non viene accordata; la persona ha un visto lavorativo e rimane oltre la durata dello stesso).

I. I cittadini non dell’UE;

(a) regolarmente presenti

(a.1) ragioni giustificano l’ingresso

(b) non regolarmente presenti

I non cittadini di UE si vedono riconoscere qualche forma di protezione internazionale:

• (i) Status di rifugiato
• (ii) Protezione sussidiaria
• (iii) Protezione umanitaria

Lo straniero nella normativa

Attribuiamo la qualifica di straniero, secondo il "Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero" (d lgs 25 luglio 1998 n. 286) «ai cittadini di Stati non appartenenti all'Unione europea e agli apolidi». Lo stesso t.u. precisa che «il presente testo unico non si applica ai cittadini degli Stati membri dell'Unione europea, se non in quanto si tratti di norme più favorevoli (...)».

L’art. 10 co. 2 della Costituzione italiana

Art.10 co.2 Cost

La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali. La disposizione ci dice molto poco sullo straniero; stabilisce però degli aspetti estremamente rilevanti, come la duplice garanzia costituzionale a favore degli stranieri:

• 1) La loro condizione andrà disciplinata con legge (riserva di legge, che è una garanzia)
• 2) La legge dovrà essere conforme a tutte le norme internazionali, consuetudinarie e convenzionali che disciplinino la condizione giuridica dello straniero cui lo Stato si è adeguato sulla condizione dello straniero.

Queste due garanzie sono anche il parametro per il giudizio costituzionale delle leggi ordinarie sulla condizione dello straniero. La riserva di legge è dunque rinforzata (perché pone dei limiti alla libertà del legislatore) e relativa (giacché non preclude che vi siano atti sub legislativi che regolino la materia). La normativa è in effetti stata regolata sotto molti da atti sublegislativi, con l'ovvio problema del controllo affidato solo alla giurisdizione amministrativa.

La competenza degli stati in materia di ingressi

Il punto cardine da cui dobbiamo partire è il seguente: in principio lo Stato era autonomo e sovrano quando si trattava di disciplinare l'ingresso nel suo territorio (chi vi entra, per quanto vi rimane e per quali ragioni deve andarsene). A partire dagli anni Venti del Novecento tale autonomia si è parzialmente erosa perché:

• 1) Gli Stati si sono auto limitati;
• 2) A partire dal secondo dopoguerra si sono assunti obblighi sovranazionali che hanno limitato la sovranità dello Stato (abbiamo ratificato Schengen, Patto sui diritti civili e politici [1996], dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, trattati sull'Unione europea soprattutto dopo Amsterdam 1999, convenzione europea dei diritti dell'uomo 1950, ecc.).

Dal punto di vista delle norme nel diritto internazionale mancano fonti di un diritto all’ingresso e alla permanenza dello straniero in uno Stato che non sia quello di cui è cittadino. Nella nostra Costituzione è presente un diritto a emigrare (art. 35.4) ma non un diritto ad immigrare.

Normativa e giurisprudenza

La corte costituzionale in svariate sentenze già dalla 104/1969 (e vi sarà una giurisprudenza costante ancora molto prima che il legislatore si rendesse conto del bisogno) ha fatto chiaro la regolazione dell'immigrazione coinvolge una serie di interessi pubblici e di varia natura (e quindi la corte farà sempre un bilanciamento degli interessi) e che spetta al legislatore ordinario nell'esercizio di sua ampia discrezionalità regolare immigrazione con il limite del principio della ragionevolezza.

Il legislatore ordinario si occupa di due aspetti quando adotta norma su migrazione:

• A. Politiche sugli ingressi
• B. Politiche di integrazione e (eventualmente) di naturalizzazione

Il problema della normativa è che lo Stato nel momento in cui adotta normativa deve chiedersi quante persone vuole nel suo territorio e quali persone vuole: a quanti non cittadini permetterà l'ingresso e a che tipi di non cittadini permetterà l'ingresso. Effetto secondario: l'irregolarità è prodotto giuridico, e poi anche regolarizzazione con sanatoria.

L'irregolarità è fisiologica: lo stato farà entrare sempre meno persone di quante ne vogliano entrare; lo stato cerca di governare un fenomeno a partire dal momento in cui si manifesta.

Elementi di contesto. L’evoluzione della normativa in materia di migrazione

Alcuni dati

Circa 10% della popolazione in Italia è composta da stranieri. I dati che vedremo rispecchiano migrazioni internazionali, tenendo conto delle persone che si fermano in uno stato di cittadinanza. ONU afferma che vi siano stati 224 milioni di migranti internazionali nel 2015, che corrispondono al mero 3,3 % della popolazione mondiale. Nel nord globale, così come è definito da ONU troviamo 11,2 % del totale e nel sud globale l'1,2 %.

La migrazione internazionale è andata aumentando negli ultimi anni. Due terzi di questi migranti sono in Europa e in Asia; in Asia in particolare il 90% è originario di un altro stato dello stesso continente. Quando parliamo di migrazioni internazionali non stiamo distinguendo la condizione dei migranti (se forzati o volontari). Quando parliamo di regioni sviluppate parliamo di Nord America, Australia, Nuova Zelanda, ecc. Di questo totale di migranti il 58% vive in territori sviluppati il 42% in zone in via di sviluppo. Di quel 58% il 61% viene da paesi in via di sviluppo e il 39% viene da paesi stessi. Nel sud globale l'87 % dei residente nel sud globale è cittadino di un paese della stessa area, e solo il 13% è originario del nord globale.

Questi dati sono importanti perché il legislatore (italiano e sovranazionale) ne tiene conto per disciplinare la materia, non potendo o potendo difficilmente prevedere le migrazioni.

Le cause della migrazione

Uno dei fattori maggiori che traina la migrazione è il differenziale tra i salari, ossia la differenza tra quello che c'è fra quanto una persona guadagna nel paese d'origine e ciò che la stessa guadagnerebbe in altro Stato. Poi vi sono i motivi familiari: di solito, infatti, emigra un solo membro della famiglia che poi viene raggiunto dagli altri componenti. Questa è una generalizzazione che ci aiuta a comprendere i trend dell'UE. Poco più della metà dei migranti internazionali migra in 10 paesi. Abbiamo 198 paesi riconosciuti da ONU e la metà dei migranti si dirige in 10.

Si distingue tra:

• 1) Paesi di antica immigrazione (USA, Canada, Australia), per ragioni storiche abbastanza ovvie aperti a immigrazione
• 2) Paesi di immigrazione post-coloniale (Gran Bretagna, Francia, Olanda)
• 3) Paesi di immigrazione stagionale (Germania, Svizzera)
• 4) Modello mediterraneo (a partire dagli anni settanta con Italia, Grecia, Spagna e Portogallo)

Da questo possiamo partire per pensare alla legge per l'acquisizione della cittadinanza: quella statunitense (per la quale se nasci in USA sei americano) ci fa capire che il paese è di antica immigrazione; i paesi d’immigrazione stagionale hanno invece una legge basata sul lavoro, che si è rivelata nel lungo periodo piuttosto inefficace. Noi facciamo parte del modello mediterraneo, e siamo accomunati dagli altri paesi in lista -fatalità- perché siamo in recessione e siamo caratterizzati da una forte immigrazione irregolare non sostenuta da una politica coerente che si faccia carico di tale realtà (l'Italia ha sempre rincorso i fenomeni e non li ha mai preceduti).

La migrazione in Italia

I cittadini non italiani erano mezzo milione nel 1987. Nel 1997 il numero aumentava a due milioni. Nel 2010 i cittadini stranieri raggiungevano il numero di 5 milioni. Nel 2015 gli stranieri sono 8,2 % della popolazione (4 milioni di 5 milioni non sono di UE). L'immigrazione andrà in decrescendo se la situazione economica del paese andrà in stallo o andrà in recessione e in effetti dal 2011 abbiamo un trend decrescente rispetto agli anni precedenti, ma il fenomeno della diminuzione arriva in ritardo (si pensi che la crisi inizia nel 2008) e il numero è comunque molto alto, essendoci molti ricongiungimenti familiari con persone stabilitesi prima. In questi ultimi due anni si è andata sempre più parificando il numero fra entrare e uscite all'estero (italiani all'estero registrati all'AIRE).

Veniamo ad una parte più giuridica: come ha reagito il legislatore? Già a fine anni Sessanta il nostro paese comincia ad essere paese di migrazione. La disciplina legislativa arriva un po in ritardo e oggi possiamo vedere un trend.

I primi passi (1931-1986)

Il primo legislatore ad occuparsi di immigrazione è il regime fascista, giacché all'epoca gli Stati cominciavano a regolare la materia con visti e permessi di soggiorno.

• Lo straniero ai tempi era pericolo per ordine pubblico, benché i numeri degli stranieri fossero irrisori. Il TULPS n. 773 del 1931 regola materia di stranieri, in tre direzioni, ma molto era lasciato alla Pubblica Amministrazione. Nel 1948 entra in vigore la Costituzione e successivamente vengono emanate due normative (una nel 1949 è una nel 1961) rivolte a lavoratori stranieri altamente qualificati, le quali subordinano la loro entrata al fatto che non vi siano altri italiani sul territorio a cui dare lo stesso posto di lavoro (c.d. test del mercato nazionale). Fino alla fine degli anni 60 era semplice entrare nel Paese anche per motivi di turismo per cui non si chiedeva ancora il visto (c'erano persone irregolarmente presenti di cui non avevamo conoscenza). Il legislatore, resosi conto di ciò, alla metà degli anni Settanta con una circolare del Ministero del Lavoro inaugura la (mai conclusa) stagione delle sanatorie: la sanatoria, in breve, permette il rilascio del permesso di soggiorno alle persone già presenti nel territorio, a patto che le stesse siano presenti da una certa data. Per quasi un decennio vige questa sanatoria. A questa normativa che va utilizzandosi si affiancava ancora il TULPS per il controllo di frontiere ed espulsione dello straniero.
• Nel 1975 viene approvata la legge n.152, «disposizioni a tutela di ordine pubblico». L'atteggiamento del legislatore di allora non è cambiato rispetto a quello del regime fascista in materia di immigrazione: la persona straniera, infatti, deve dimostrare liceità delle fonti del proprio sostentamento per non essere espulsi (art. 25 l. 152/1975) e in fondo anche per oggi va così. Nel 1975 tra l’altro si registra per la prima volta a livello statistico un saldo migratorio positivo (più immigrazioni che emigrazioni), ma la popolazione di origine straniera irregolare non rileva ai fini statistici.
• Sempre 1975 l’Italia firma la Convenzione OIL 143/1975, ratificata nel 1981 e attuata con normativa solo nel 1986 (anno in cui adottiamo prima normazione vera in materia di immigrazione). Nel 1977 la Corte costituzionale nella sent. 46/1977 afferma che la materia merita un riordinamento, stanti gli interessi che essa coinvolge, in «compiute ed organiche norme». C'è bisogno di materia coerente ed organica.
• Il legislatore però solo nel 30 dicembre 1986 adotta la prima normativa sulla migrazione (l. 943/1986, nome in materia di collocamento e di trattamento dei lavoratori extracomunitari e contro le immigrazioni clandestine). Da un lato l'immigrazione irregolare tenta di essere combattuta; dall'altro tale legge regolamenta i diritti dei lavoratori non italiani presenti sul territorio, anche in base a convenzione OIL (che prescrive uguaglianza fra lavoratori stranieri e lavoratori cittadini) ratificata in un momento in cui il legislatore era preoccupato non tanto dei lavoratori stranieri sul proprio territorio ma dei lavoratori italiani all'estero.

Si inizia a disciplinare l’accesso ai servizi sociali, il ricongiungimento familiare e la richiesta di ingresso da parte del datore di lavoro (si noti che il datore di lavoro più diffuso ai tempi che impiegava manodopera straniera erano le famiglie [con lavoratori domestici] e le piccole e medie imprese) con la c.d. procedura dello sponsor, che terminerà solo nel 2002. Al titolo IV della legge abbiamo seconda sanatoria in un testo normativo: si stabiliscono causa di non punibilità per i datori di lavoro e persone già presenti. La legge in questione attua anche la Convenzione OIL sulle migrazioni in condizioni...