Appunti delle lezioni in classe

Diritto del mercato del lavoro

Il Jobs Act e le sue riforme

Nel dicembre 2014 è stata adottata una legge delega: il Jobs Act (legge 183/2014). Il Parlamento ha delegato il Governo a riformare alcuni istituti. La 183/2014 sarà attuata da 8 decreti legislativi: i primi due nel marzo 2015 (n. 22 e 23: il primo introduce il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti con il quale i lavoratori saranno assunti dal 7 marzo 2015 in poi; il secondo va a disciplinare gli strumenti di sostegno al reddito in caso di disoccupazione involontaria, cioè gli ammortizzatori sociali).

Il legislatore ha indebolito le tutele sul licenziamento individuale (Articolo 18) e contemporaneamente ha introdotto la Naspi. Successivamente saranno adottati altri decreti legislativi, nel giugno 2015 si riorganizzeranno la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro (maternità e paternità); inoltre il d.lgs. 81/2015 contiene il riordino delle forme contrattuali esistenti.

Gli ultimi 4 d.lgs. (dal 148 al 151) disciplinano la riforma dei servizi dell’impiego, ammortizzatori sociali (garantiti in costanza del rapporto di lavoro quando sopravvengono difficoltà dell’azienda; ad esempio la CIG e i Fondi di Solidarietà), servizi ispettivi, normativa sulle mansioni.

Lavoro subordinato, autonomo e parasubordinato

Nell’articolo 1 del d.lgs 81/2015 viene stabilito che il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune del rapporto di lavoro. Il lavoro subordinato è regolato all'art. 2094 cod. civ.; il lavoro autonomo al 2222 cod. civ. Da una parte parliamo di retribuzione dall’altra corrispettivo, da una parte l’imprenditore e dall’altra il committente. Nel primo c’è vincolo di subordinazione, nel secondo manca.

Come riconduciamo un concreto rapporto di lavoro nell’area della subordinazione o dell’autonomia? La Cassazione stabilisce che qualsiasi attività svolta può essere ricondotta a una di queste aree, dipende dalle modalità con cui questa è svolta.

Importanza della qualificazione del rapporto di lavoro

Perché è importante qualificare il rapporto di lavoro come subordinato? Individuare il “tipo legale” serve a capire quali regole giuridiche si applicano a quel rapporto di lavoro. “Dire che Tizio fa il consulente aziendale o il tecnico informatico non dice nulla sulle regole giuridiche che governano tali attività umane” (Biagi, 2001). C’è quindi inscindibilità tra fattispecie giuridica ed effetti di lavoro applicati al rapporto di lavoro.

La subordinazione è la porta d’ingresso per il godimento di una serie di diritti, ad esempio la garanzia di una retribuzione sufficiente (art. 36 Cost.), diritto alla conservazione del posto di lavoro nei casi di malattia, gravidanza, puerperio, servizio militare, ecc. (art. 2110-2111 c.c.), diritto ad un trattamento di fine rapporto (art. 2120 c.c.) e più in generale all’applicazione degli artt. 2099-2113 sui diritti e gli obblighi delle parti del contratto di lavoro.

Elementi di individuazione della subordinazione

Quali sono gli elementi che consentono di individuare la subordinazione? I due indici che ritroviamo nel 2094 Codice Civile sono quelli della collaborazione e dell’eterodirezione (assoggettamento del potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro). Ma nessuno di questi due elementi è decisivo ai fini dell’individuazione del rapporto di lavoro. La collaborazione la ritroviamo in tutti i rapporti di lavoro, anche quelli autonomi.

La difficoltà giurisprudenziale nell’individuazione dei criteri del rapporto di subordinazione ha portato la giurisprudenza a elaborare indici secondari in aggiunta a quelli principali desumibili al 2094 c.c. Gli indici principali sono l’assoggettamento al potere direttivo e l’esistenza di un potere disciplinare (art. 2106 c.c.; art. 7 legge 1970), di controllo e di vigilanza. L’eterodirezione si conferma come criterio distintivo fondamentale.

Per la Cassazione l’indice più importante è la sottoposizione del lavoratore alle direttive tecniche, al potere di controllo e al potere disciplinare del datore di lavoro. Ma non sempre è sufficiente per capire se il lavoratore è un autonomo o un subordinato.

Gli altri indici giurisprudenziali (c.d. residuali) sono: il vincolo di orario, modalità di corresponsione del compenso, l’imputazione del rischio della prestazione (a carico del datore di lavoro nella subordinazione), il servizio prestato a favore di un solo datore di lavoro (la c.d. “monocommittenza”) e l’inserzione del lavoratore nell’organizzazione produttiva del datore di lavoro. Sono indici residuali richiamati nelle sentenze giurisprudenziali per confermare una valutazione che il giudice ha fatto sulla base degli indici principali.

Cassazione 2 aprile 2002, n. 4682: l’elemento distintivo del rapporto subordinato è l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro. Inoltre ai fini della qualificazione giuridica del rapporto il giudice deve attribuire valore prevalente al comportamento delle parti (sentenza Cassazione nel 2014).

Conseguenze dell'approccio pragmatico dei giudici

Quali sono le conseguenze dell’approccio pragmatico dei giudici?

• L’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato può essere riconosciuta anche in assenza di qualcuno degli indicati, soprattutto di quelli del secondo gruppo.
• Rapporti di lavoro che presentano le stesse caratteristiche possono subire diverse qualificazioni da parte di diversi giudici (pony express, call centre).

La parasubordinazione è una definizione giurisprudenziale: i rapporti di lavoro autonomi caratterizzati da collaborazione continuativa e personale all’impresa altrui. L’articolo 409 c.c. tratta i Co.Co.Co. nell’ambito delle prestazioni di sfera continuativa e personale. I requisiti della Parasubordinazione sono la continuatività, la coordinazione (connessione funzionale che si crea da un inserimento nell’organizzazione aziendale protratto nel tempo) e la personalità, che requisito che ha il maggior risalto, il lavoro personale deve prevalere sull’opera di altri collaboratori.

Negli anni Novanta si è assistito ad un abuso dei Co.Co.Co. facendo emergere il problema del falso lavoro autonomo che nasconde i lavori subordinati. I motivi che spiegano questo abuso sono tra gli altri il fatto che essendo lavoratori autonomi sono sottratti alle garanzie riservate ai subordinati e il fatto che il costo del lavoro è profondamente inferiore. Questi lavoratori saranno sottratti da ogni forma di protezione sociale fino al 1995, quando con la L. 335/1995 ci sarà l’estensione delle tutele previdenziali, aumentando così notevolmente il costo del lavoro per questo tipo di contratto.

Il d.lgs. 276/2003 introdurrà il lavoro a progetto (Co.Co.Pro.) che sarà poi eliminato dal Jobs Act, che avrebbe dovuto eliminare anche i Co.Co.Co, ma come esplicitato dall’art. 52 del d.lgs 81/2015 ciò non avverrà. L’art. 2 del d.lgs 81/2015 stabilisce che a partire dal 2016 si prevede l’estensione della disciplina del lavoro subordinato anche ai Co.Co.Co che si concretizzano in prestazioni esclusivamente personali continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente (etero-organizzazione) con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. Lo stesso articolo 2.2 stabilisce come le regole della subordinazione non si applichino se nei contratti collettivi nazionali è dettata una disciplina escludente dall’applicazione delle norme della subordinazione. Tuttavia, sul piano teorico, il lavoratore rimane autonomo, ma come sappiamo la sostanza si impone sulla forma.

Facciamo un esempio per chiarire i confini all’interno dell’area della parasubordinazione: supponiamo che il datore di lavoro sia una scuola d’inglese e il lavoratore sia un insegnante:

• Se l’insegnante è un Co.Co.Co. che fa lezione nei luoghi e nei tempi stabiliti dalla scuola sarà un lavoratore etero-organizzato, in quanto è come se fosse stabilmente inserito nell’organigramma della scuola. Tuttavia, il lavoratore non sarà un dipendente.
• Se invece l’insegnante, sempre assunto come Co.Co.Co., concorda gli orari con la scuola e addirittura si fa sostituire in certe occasioni, verrebbero meno gli elementi della etero-organizzazione come la prestazione esclusivamente personale, che in questo caso diverrebbe prevalentemente personale.

I rapporti di lavoro si distinguono dunque in:

• Subordinazione
• Autonomia pura e genuina
• Etero-organizzazione (parasubordinazione)

Sempre il d.lgs 81/2015 permette di stabilizzare i lavoratori autonomi estinguendo gli illeciti amministrativi, contributivi e fiscali connessi all’erronea qualificazione del rapporto di lavoro.

Il rapporto di lavoro subordinato

La relazione di lavoro subordinato nasce da un contratto. Il contratto di lavoro subordinato si colloca tra i contratti a prestazioni corrispettive che fa sorgere obbligazioni reciproche. Tuttavia, questo contratto ha due peculiarità:

• L’inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale, le cui esigenze possono cambiare e che necessitano di flessibilità di tipo organizzativa. Il datore di lavoro potrà quindi cambiare l’oggetto del contratto, ovvero la prestazione richiesta al lavoratore.
• Nel contratto di lavoro il lavoratore è implicato nel rapporto con tutta la sua persona, in quanto non ha come oggetto un bene o una somma di denaro. C’è quindi in gioco la vita e la dignità del lavoratore.

In ragione di questi elementi, il diritto del lavoro si pone come obiettivo quello di limitare, regolamentare e procedimentalizzare i poteri del datore di lavoro. Per datore di lavoro intendiamo soprattutto l’impresa, ma può anche essere una persona fisica (per i lavoratori domestici), un’organizzazione che non persegue scopi di lucro, ma opera nell’ambito politico, culturale o religioso, e infine può essere lo Stato. Per lavoratore intendiamo invece una persona che ha almeno 16 anni o che ne abbia 15 e che abbia firmato un contratto di apprendistato.

Il contratto di lavoro subordinato si materializza attraverso la lettera d’assunzione che contiene mansioni, retribuzione, orario e luogo di lavoro. Il contratto di lavoro a tempo indeterminato è a forma libera e non è richiesta la forma scritta. In aggiunta si prevede l’indicazione del CCNL eventualmente applicato. Dopo la sottoscrizione del contratto il DdL comunica a INPS e Ministero del Lavoro l’attivazione di un nuovo rapporto di lavoro. In assenza di tale comunicazione il lavoratore sarà stato assunto in nero.

Nei contratti a tempo indeterminato è spesso prevista una clausola di prova cui le parti condizionano lo svolgimento e la prosecuzione del rapporto. Si tratta di una clausola accessoria e il rapporto di lavoro è subordinato all’espletamento della prova con soddisfazione da ambo le parti. Durante questo periodo il rapporto può essere interrotto in qualunque momento.

Il patto di prova è soggetto a limiti: è richiesta la forma scritta e può durare per un periodo massimo stabilito dal CCNL. Se l’impresa non applica alcun CCNL o se questo nulla dice a proposito, la legge stabilisce che il periodo di prova non può eccedere i sei mesi.

Poteri e obblighi delle parti

Nel rapporto di lavoro subordinato la posizione del datore di lavoro è prevalente per via dell’attribuzione di tre poteri:

• Potere direttivo: è il potere di impartire direttive al lavoratore nell’ambito dello svolgimento della prestazione di lavoro e prevede anche l’esercizio dello jus variandi, ovvero il potere di modificare le mansioni unilateralmente.
• Potere di controllo: è il potere di controllare il corretto svolgimento della mansione, garantendo però la dignità e la riservatezza del lavoratore.
• Potere disciplinare: è il potere di impartire sanzioni disciplinari in caso di inadempimento contrattuale. È anche questo un elemento peculiare rispetto a tutte le altre forme contrattuali. La legge prevede tale possibilità perché l’interesse del DdL è la funzionalità dell’impresa che potrebbe essere danneggiata da un comportamento del lavoratore. Tale potere è dunque fornito per prevenire l’inadempimento.

A questi poteri sono opposti gli obblighi del lavoratore:

• Obbedienza
• Diligenza (ex art. 2104): seguire le direttive in maniera diligente, corretta ed efficace
• Obbligo di fedeltà (ex art. 2105): non svolgere attività in concorrenza con la propria impresa attraverso comportamenti infedeli. Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, in conto proprio o di terzi, in concorrenza col datore di lavoro. Non deve divulgare notizie che attengono all’organizzazione ai metodi e all’organizzazione dell’impresa o utilizzare tali notizie per recare pregiudizio al datore di lavoro.

Tuttavia, l’ordinamento riconosce anche alcuni diritti:

• L’articolo 2094 c.c. riconosce la retribuzione come elemento fondante. La retribuzione non è stabilita liberamente dalle parti. L’articolo 36 della Costituzione prevede che la retribuzione sia sufficiente ad assicurare una esistenza libera e dignitosa.
• L’orario di lavoro non può eccedere un certo limite in modo da non pregiudicare la salute del lavoratore.

Poteri datoriali specifici

Potere direttivo e Jus Variandi

Come abbiamo già visto il potere direttivo è il potere di impartire direttive al lavoratore nell’ambito dello svolgimento della prestazione di lavoro e prevede anche l’esercizio dello jus variandi, ovvero il potere di modificare le mansioni unilateralmente. Il legislatore nel 2015 ha ampliato notevolmente la possibilità di cambiare le mansioni del lavoratore allo scopo di rendere più flessibile il rapporto di lavoro. Tutto parte dall’art. 2103 c.c. modificato dall’art. 13 della legge 300/1970 rimasto inalterato fino al 2015.

Cominciamo però ad introdurre alcuni concetti chiave come quello di mansione, categoria legale, inquadramento e livello contrattuale.

• Mansione: è il contenuto della prestazione di lavoro, ovvero l’attività svolta dal lavoratore e indicata nella lettera d’assunzione. Il lavoratore che stipula un contratto ha tra i suoi diritti quello di svolgere le mansioni per le quali è stato assunto. Tanto è vero che un lavoratore lasciato volutamente inattivo può pretendere il risarcimento del danno alla propria dignità e professionalità, che consiste nel bagaglio di conoscenze teoriche e pratiche accumulate e impiegate nello svolgimento della propria mansione. La professionalità deve essere analizzata da un ulteriore punto di vista: è quel bene che consente di trovare una nuova occupazione nel caso in cui si perda il posto di lavoro. È quindi un bene che l’ordinamento di propone di tutelare e le limitazioni alla variazione delle mansioni sono volte a tutelare tale bene.
• Inquadramento: le mansioni hanno contenuti e livelli di responsabilità diversi. L’articolo 2095 c.c. prevede che alla diversità di mansioni siano riconosciuti livelli diversi. Sulla base di questi livelli si articolano le categorie legali di dirigenti, quadri, impiegati e operai.

Alle categorie legali si affiancano i mansionari dei CCNL, che consentono l’individuazione delle mansioni più frequenti delle imprese di un determinato settore e il conseguente inquadramento da parte delle parti sociali. I CCNL hanno il compito di dividere gli inquadramenti in livelli cui corrispondono livelli di retribuzione minimi.

Jus Variandi

La disciplina dell’articolo 2103 c.c. è stata modificata dall’articolo 3 del d.lgs. 81/2015. Prima di tale importante modifica era in vigore la disposizione così come modificata dallo Statuto dei Lavoratori nel 1970, la quale andava a creare una disciplina molto rigida per la quale i limiti imposti al datore di lavoro erano invalicabili (“ogni patto contrario è nullo”). L'art. 2103 c.c. pre Jobs Act prevedeva che il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione.

La ragione di tale scelta era semplice: non si può concedere al datore di lavoro un potere più ampio di quello della legge per via della debolezza del lavoratore nel rapporto di lavoro. Il lavoratore può essere deputato a mansioni equivalenti da parte del datore di lavoro, il quale esercita un potere unilaterale cui il lavoratore non si può opporre.

È quindi il concetto di equivalenza a costituire il limite posto al potere del datore di lavoro. Tuttavia, questo concetto non era definito dalla legge ed è stato quindi oggetto dell’interpretazione giurisprudenziale. Molte sentenze portarono a orientamenti diversi, ma un unico filo conduttore sembrava individuare come equivalenti quelle mansioni che per essere svolte necessitano di una simile professionalità, intendendo per professionalità sempre quel bagaglio di conoscenze teoriche e pratiche accumulate e impiegate nello svolgimento della propria mansione. È bene però sottolineare come equivalenza non significhi uguaglianza e che il concetto di eguaglianza debba essere articolato in due accezioni:

Il primo approccio fu quello dell’equivalenza oggettiva, secondo il quale due mansioni sono equivalenti ai sensi dell’articolo 2103 c.c. se sono inserite dal CCNL nello stesso livello di inquadramento. È quindi già intervenuta una valutazione delle parti sociali cui il giudice si uniforma. Questa interpretazione nasconde però il rischio che mansioni profondamente diverse tra di loro, come il cuoco e l’operaio metalmeccanico...