Appunti delle lezioni in classe

NE

Prestazione prevalentemente personale

o

Sempre il d.lgs 81/2015 permette di stabilizzare i lavoratori autonomi estinguendo gli illeciti amministrativi,

contributivi e fiscali connessi all’erronea qualificazione del rapporto di lavoro.

Il rapporto di lavoro subordinato

La relazione di lavoro subordinato nasce da un contratto. Il contratto di lavoro subordinato si colloca tra i

contratti a prestazioni corrispettive che fa sorgere obbligazioni reciproche. Tuttavia questo contratto ha due

peculiarità:

• L’inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale, le cui esigenze possono cambiare e che

necessitano di flessibilità di tipo organizzativa. Il datore di lavoro potrà quindi cambiare l’oggetto

del contratto, ovvero la prestazione richiesta al lavoratore

• Nel contratto di lavoro il lavoratore è implicato nel rapporto con tutta la sua persona, in quanto non

ha come oggetto un bene o una somma di denaro. C’è quindi in gioco la vita e la dignità del

lavoratore

In ragione di questi elementi, il diritto del lavoro si pone come obiettivo quello di limitare, regolamentare e

procedimentalizzare i poteri del datore di lavoro.

Per datore di lavoro intendiamo soprattutto l’impresa, ma può anche essere una persona fisica (per i

lavoratori domestici), un’organizzazione che non persegue scopi di lucro, ma opera nell’ambito politico,

culturale o religioso, e infine può essere lo Stato.

Per lavoratore intendiamo invece una persona che ha almeno 16 anni o che ne abbia 15 e che abbia firmato

un contratto di apprendistato.

Il contratto di lavoro subordinato si materializza attraverso la lettera d’assunzione che contiene mansioni,

retribuzione, orario e luogo di lavoro. Il contratto di lavoro a tempo indeterminato è a forma libera e non

è richiesta la forma scritta. In aggiunta si prevede l’indicazione del CCNL eventualmente applicato. Dopo

la sottoscrizione del contratto il DdL comunica a INPS e Ministero del Lavoro l’attivazione di un nuovo

rapporto di lavoro. In assenza di tale comunicazione il lavoratore sarà stato assunto in nero.

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Nei contratti a tempo indeterminato è spesso prevista una clausola di prova cui le parte condizionano lo

svolgimento e la prosecuzione del rapporto. Si tratta di una clausola accessoria e il rapporto di lavoro è

subordinato all’espletamento della prova con soddisfazione da ambo le parti. Durante questo periodo il

rapporto può essere interrotto in qualunque momento. Il patto di prova è soggetto a limiti: è richiesta la

forma scritta e può durare per un periodo massimo stabilito dal CCNL. Se l’impresa non applica alcun CCNL

o se questo nulla dice a proposito, la legge stabilisce che il periodo di prova non può eccedere i sei mesi.

Poteri e obblighi delle parti

Nel rapporto di lavoro subordinato la posizione del datore di lavoro è prevalente per via dell’attribuzione di

tre poteri:

• Potere Direttivo: è il potere di impartire direttive al lavoratore nell’ambito dello svolgimento della

prestazione di lavoro e prevede anche l’esercizio dello jus variandi, ovvero il potere di modificare le

mansioni unilateralmente

• Potere di Controllo: è il potere di controllare il corretto svolgimento della mansione, garantendo

però la dignità e la riservatezza del lavoratore

• Potere Disciplinare: è il potere di impartire sanzioni disciplinari in caso di inadempimento

contrattuale. È anche questo un elemento peculiare rispetto a tutti le altre forme contrattuali. La

legge prevede tale possibilità perché l’interesse del DdL è la funzionalità dell’impresa che potrebbe

essere danneggiata da un comportamento del lavoratore. Tale potere è dunque fornito per prevenire

l’inadempimento.

A questi poteri sono opposti gli obblighi del lavoratore:

• Obbedienza

• Diligenza (ex art.2104): seguire le direttive in maniera diligente, corretta ed efficace

• Obbligo di fedeltà (ex art.2105): non svolgere attività in concorrenza con la propria impresa

attraverso comportamenti infedeli. Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, in conto proprio o

di terzi, in concorrenza col datore di lavoro. Non deve divulgare notizie che attengono

all’organizzazione ai metodi e all’organizzazione dell’impresa o utilizzare tali notizie per recare

pregiudizio al datore di lavoro.

Tuttavia l’ordinamento riconosce anche alcuni diritti

• L’articolo 2094 c.c. riconosce la retribuzione come elemento fondante. La retribuzione non è stabilita

liberamente dalle parti. L’articolo 36 della Costituzione prevede che la retribuzione sia sufficiente ad

assicurare una esistenza libera e dignitosa

• L’orario di lavoro non può eccedere un certo limite in modo da non pregiudicare la salute del

lavoratore 4

Affrontiamo ora nello specifico i poteri datoriali

Potere direttivo e Jus Variandi

Come abbiamo già visto il potere direttivo è il potere di impartire direttive al lavoratore nell’ambito dello

svolgimento della prestazione di lavoro e prevede anche l’esercizio dello jus variandi, ovvero il potere di

modificare le mansioni unilateralmente. Il legislatore nel 2015 ha ampliato notevolmente la possibilità di

cambiare le mansioni del lavoratore allo scopo di rendere più flessibile il rapporto di lavoro. Tutto parte

dall’art. 2103 c.c. modificato dall’art.13 della legge 300/1970 rimasto inalterato fino al 2015.

Cominciamo però ad introdurre alcuni concetti chiave come quello di mansione, categoria legale,

inquadramento e livello contrattuale.

• La mansione è il contenuto della prestazione di lavoro, ovvero l’attività svolta dal lavoratore e

indicata nella lettera d’assunzione. Il lavoratore che stipula un contratto ha tra i suoi diritti quello di

svolgere le mansioni per le quali è stato assunto. Tanto è vero che un lavoratore lasciato volutamente

inattivo può pretendere il risarcimento del danno alla propria dignità e professionalità, che consiste

nel bagaglio di conoscenze teoriche e pratiche accumulate e impiegate nello svolgimento della

propria mansione. La professionalità deve essere analizzata da un ulteriore punto di vita: è quel bene

che consente di trovare una nuova occupazione nel caso in cui si perda il posto di lavoro. È quindi un

bene che l’ordinamento di propone di tutelare e le limitazioni alla variazione delle mansioni sono

volte a tutelare tale bene

• L’inquadramento: le mansioni hanno contenuti e livelli di responsabilità diversi. L’articolo 2095

c.c. prevede che alla diversità di mansioni siano riconosciuti livelli diversi. Sulla base di questi livelli

si articolano le categorie legali di dirigenti, quadri, impiegati e operai.

Alle categorie legali si affiancano i mansionari dei CCNL, che consentono l’individuazione delle mansioni

più frequenti delle imprese di un determinato settore e il conseguente inquadramento da parte delle parti

sociali. I CCNL hanno il compito di dividere gli inquadramenti in livelli cui corrispondono livelli di

retribuzione minimi.

Jus Variandi

La disciplina dell’articolo 2103 c.c. è stata modificata dall’articolo 3 del d.lgs. 81/2015. Prima di tale

importante modifica era in vigore la disposizione così come modificata dallo Statuto dei Lavoratori nel 1970,

la quale andava a creare una disciplina molto rigida per la quale i limiti imposti al datore di lavoro erano

invalicabili (“ogni patto contrario è nullo”). L'art. 2103 c.c. pre Jobs Act prevedeva che il prestatore di

lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria

superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente

svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione.

La ragione di tale scelta era semplice: non si può concedere al datore di lavoro un potere più ampio di quello

della legge per via della debolezza del lavoratore nel rapporto di lavoro. Il lavoratore può essere deputato a

mansioni equivalenti da parte del datore di lavoro, il quale esercita un potere unilaterale cui il

lavoratore non si può opporre.

È quindi il concetto di equivalenza a costituire il limite posto al potere del datore di lavoro. Tuttavia questo

concetto non era definito dalla legge ed è stato quindi oggetto dell’interpretazione giurisprudenziale. Molte

sentenze portarono a orientamenti diversi, ma un unico filo conduttore sembrava individuare come

equivalenti quelle mansioni che per essere svolte necessitano di una simile professionalità, intendendo per

professionalità sempre quel bagaglio di conoscenze teoriche e pratiche accumulate e impiegate nello

svolgimento della propria mansione. E’ bene però sottolineare come equivalenza non significhi uguaglianza

e che il concetto di eguaglianza debba essere articolato in due accezioni:

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Il primo approccio fu quello dell’equivalenza oggettiva, secondo il quale due mansioni sono equivalenti ai

sensi dell’articolo 2103 cc. se sono inserite dal CCNL nello stesso livello di inquadramento. È quindi già

intervenuta una valutazione delle parti sociali cui il giudice si uniforma. Questa interpretazione nasconde

però il rischio che mansioni profondamente diverse tra di loro, come il cuoco e l’operaio metalmeccanico

impiegati presso la stessa azienda, siano inserite nello stesso livello di inquadramento. A tal proposito la

giurisprudenza capisce che l’approccio oggettivo è molto scivoloso ed espone i lavoratori cui viene cambiata

la mansione al notevole rischio di inadempimento: per rimanere all’esempio di cui sopra, difficilmente un

cuoco assegnato alle mansioni di operaio metalmeccanico sarà in grado di non risultare inadempiente dal

punto di vista contrattuale e dunque esposto a sanzioni (e viceversa per l’operaio assegnato alle mansioni di

cuoco). La giurisprudenza tentò dunque la strada dell’equivalenza soggettiva secondo la quale il lavoratore

può essere assegnato a mansioni dello stesso livello di inquadramento, ma che per essere svolte richiedano il

medesimo bagaglio professionale. Il giudice deve quindi fare una valutazione tra le mansioni precedenti e

quelle nuove. In questo caso il CCNL è utile, ma non permette di risolvere completamente la questione.

Proprio a tal proposito, nel 2006 la Cassazione interviene sulla clausola del CCNL delle Poste che inseriva

nello stesso livello di inquadramento lo sportellista e il postino. Quindi prima del 2015 tutto ruotava

attorno al concetto di equivalenza.

Secondo l’articolo 2103 c.c. il lavoratore può pretendere la retribuzione conforme alle mansioni

effet