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Gli indici principali sono l’assoggettamento al potere direttivo e l’esistenza di un potere disciplinare

(art.2106 c.c.; art.7 legge 1970), di controllo e di vigilanza.

L’eterodirezione si conferma come criterio distintivo fondamentale

Per la Cassazione l’indice più importante è la sottoposizione del lavoratore alle direttive tecniche, al potere di

controllo e al potere disciplinare del datore di lavoro.

Ma non sempre è sufficiente per capire se il lavoratore è un autonomo o un subordinato.

Gli altri indici giurisprudenziali (c.d. residuali) sono: il vincolo di orario, modalità di corresponsione del

compenso, l’imputazione del rischio della prestazione (a carico del datore di lavoro nella subordinazione), il

servizio prestato a favore di un solo datore di lavoro (la c.d. “monocommittenza) e l’inserzione del lavoratore

nell’organizzazione produttiva del datore di lavoro.

Sono indici residuali richiamati nelle sentenze giurisprudenziali per confermare una valutazione che il

giudice ha fatto sulla base degli indici principali.

Cassazione 2 aprile 2002, n.4682: elemento distintivo del rapporto subordinato è l’assoggettamento del

lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro.

Inoltre ai fini della qualificazione giuridica del rapporto il giudice deve attribuire valore prevalente al

comportamento delle parti. (sentenza Cassazione nel 2014)

Quali sono le conseguenze dell’approccio pragmatico dei giudici?

1) L’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato può essere riconosciuta anche in assenza di

qualcuno degli indicati, soprattutto di quelli del secondo gruppo.

2) Rapporti di lavoro che presentano le stesse caratteristiche possono subire diverse qualificazioni da

parte di diversi giudici (pony express, call centre)

La parasubordinazione è una definizione giurisprudenziale: i rapporti di lavoro autonomi caratterizzati da

collaborazione continuativa e personali all’impresa altrui.

L’articolo 409 c.c. tratta i Co.Co.Co. nell’ambito delle prestazioni di sfera continuativa e personale.

I requisiti della Parasubordinazione sono la continuatività, la coordinazione (connessione funzionale che si

crea da un inserimento nell’organizzazione aziendale protratto nel tempo) e la personalità, che requisito

che ha il maggior risalto, il lavoro personale deve prevalere sull’opera di altri collaboratori.

Negli anni Novanta si è assistito ad un abuso dei Co.Co.Co. facendo emergere il problema del falso lavoro

autonomo che nasconde i lavori subordinati.

I motivi che spiegano questo abuso sono tra gli altri il fatto che essendo lavoratori autonomi sono sottratti

alle garanzie riservate ai subordinati e il fatto che costo del lavoro è profondamente inferiore.

Questi lavoratori saranno sottratti da ogni forma di protezione sociale fino al 1995, quando con la L.

335/1995 ci sarà l’estensione delle tutele previdenziali, aumentando così notevolmente il costo del lavoro per

questo tipo di contratto.

Il d.lgs. 276/2003 introdurrà il Lavoro a Progetto (Co.Co.Pro.) che sarà poi eliminato dal Jobs Act, che

avrebbe dovuto eliminare anche i Co.Co.Co, ma come esplicitato dall’art.52 del d.lgs 81/2015 ciò non

avverrà.

L’art.2 del d.lgs 81/2015 stabilisce che a partire dal 2016 si prevede l’estensione della disciplina del lavoro

subordinato anche ai Co.Co.Co che si concretizzano in prestazioni esclusivamente personali continuative e le

cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente (etero-organizzazione) con riferimento ai

tempi e al luogo di lavoro. Lo stesso articolo 2.2 stabilisce come le regole della subordinazione non si

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applichino se nei contratti collettivi nazionali è dettata una disciplina escludente dall’applicazione delle

norme della subordinazione. Tuttavia sul piano teorico il lavoratore rimane autonomo, ma come sappiamo la

sostanza si impone sulla forma.

Facciamo un esempio per chiarire i confini all’interno dell’area della parasubordinazione: supponiamo che il

datore di lavoro sia una scuola d’inglese e il lavoratore sia un insegnante

• Se l’insegnante è un Co.co.co. che fa lezione nei luoghi e nei tempi stabiliti dalla scuola sarà un

lavoratore etero-organizzato, in quanto è come se fosse stabilmente inserito nell’organigramma

della scuola. Tuttavia il lavoratore non sarà un dipendente.

• Se invece l’insegnante, sempre assunto come Co.co.co., concorda gli orari con la scuola e addirittura

si fa sostituire in certe occasioni, verrebbero meno gli elementi della etero-organizzazione come la

prestazione esclusivamente personale, che in questo caso diverrebbe prevalentemente personale.

I rapporti di lavoro si distinguono dunque in

• Subordinazione

• Autonomia Pura e genuina

Etero-organizzazione PARASUBORDINAZIO

NE

Prestazione prevalentemente personale

o

Sempre il d.lgs 81/2015 permette di stabilizzare i lavoratori autonomi estinguendo gli illeciti amministrativi,

contributivi e fiscali connessi all’erronea qualificazione del rapporto di lavoro.

Il rapporto di lavoro subordinato

La relazione di lavoro subordinato nasce da un contratto. Il contratto di lavoro subordinato si colloca tra i

contratti a prestazioni corrispettive che fa sorgere obbligazioni reciproche. Tuttavia questo contratto ha due

peculiarità:

• L’inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale, le cui esigenze possono cambiare e che

necessitano di flessibilità di tipo organizzativa. Il datore di lavoro potrà quindi cambiare l’oggetto

del contratto, ovvero la prestazione richiesta al lavoratore

• Nel contratto di lavoro il lavoratore è implicato nel rapporto con tutta la sua persona, in quanto non

ha come oggetto un bene o una somma di denaro. C’è quindi in gioco la vita e la dignità del

lavoratore

In ragione di questi elementi, il diritto del lavoro si pone come obiettivo quello di limitare, regolamentare e

procedimentalizzare i poteri del datore di lavoro.

Per datore di lavoro intendiamo soprattutto l’impresa, ma può anche essere una persona fisica (per i

lavoratori domestici), un’organizzazione che non persegue scopi di lucro, ma opera nell’ambito politico,

culturale o religioso, e infine può essere lo Stato.

Per lavoratore intendiamo invece una persona che ha almeno 16 anni o che ne abbia 15 e che abbia firmato

un contratto di apprendistato.

Il contratto di lavoro subordinato si materializza attraverso la lettera d’assunzione che contiene mansioni,

retribuzione, orario e luogo di lavoro. Il contratto di lavoro a tempo indeterminato è a forma libera e non

è richiesta la forma scritta. In aggiunta si prevede l’indicazione del CCNL eventualmente applicato. Dopo

la sottoscrizione del contratto il DdL comunica a INPS e Ministero del Lavoro l’attivazione di un nuovo

rapporto di lavoro. In assenza di tale comunicazione il lavoratore sarà stato assunto in nero.

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Nei contratti a tempo indeterminato è spesso prevista una clausola di prova cui le parte condizionano lo

svolgimento e la prosecuzione del rapporto. Si tratta di una clausola accessoria e il rapporto di lavoro è

subordinato all’espletamento della prova con soddisfazione da ambo le parti. Durante questo periodo il

rapporto può essere interrotto in qualunque momento. Il patto di prova è soggetto a limiti: è richiesta la

forma scritta e può durare per un periodo massimo stabilito dal CCNL. Se l’impresa non applica alcun CCNL

o se questo nulla dice a proposito, la legge stabilisce che il periodo di prova non può eccedere i sei mesi.

Poteri e obblighi delle parti

Nel rapporto di lavoro subordinato la posizione del datore di lavoro è prevalente per via dell’attribuzione di

tre poteri:

• Potere Direttivo: è il potere di impartire direttive al lavoratore nell’ambito dello svolgimento della

prestazione di lavoro e prevede anche l’esercizio dello jus variandi, ovvero il potere di modificare le

mansioni unilateralmente

• Potere di Controllo: è il potere di controllare il corretto svolgimento della mansione, garantendo

però la dignità e la riservatezza del lavoratore

• Potere Disciplinare: è il potere di impartire sanzioni disciplinari in caso di inadempimento

contrattuale. È anche questo un elemento peculiare rispetto a tutti le altre forme contrattuali. La

legge prevede tale possibilità perché l’interesse del DdL è la funzionalità dell’impresa che potrebbe

essere danneggiata da un comportamento del lavoratore. Tale potere è dunque fornito per prevenire

l’inadempimento.

A questi poteri sono opposti gli obblighi del lavoratore:

• Obbedienza

• Diligenza (ex art.2104): seguire le direttive in maniera diligente, corretta ed efficace

• Obbligo di fedeltà (ex art.2105): non svolgere attività in concorrenza con la propria impresa

attraverso comportamenti infedeli. Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, in conto proprio o

di terzi, in concorrenza col datore di lavoro. Non deve divulgare notizie che attengono

all’organizzazione ai metodi e all’organizzazione dell’impresa o utilizzare tali notizie per recare

pregiudizio al datore di lavoro.

Tuttavia l’ordinamento riconosce anche alcuni diritti

• L’articolo 2094 c.c. riconosce la retribuzione come elemento fondante. La retribuzione non è stabilita

liberamente dalle parti. L’articolo 36 della Costituzione prevede che la retribuzione sia sufficiente ad

assicurare una esistenza libera e dignitosa

• L’orario di lavoro non può eccedere un certo limite in modo da non pregiudicare la salute del

lavoratore 4

Affrontiamo ora nello specifico i poteri datoriali

Potere direttivo e Jus Variandi

Come abbiamo già visto il potere direttivo è il potere di impartire direttive al lavoratore nell’ambito dello

svolgimento della prestazione di lavoro e prevede anche l’esercizio dello jus variandi, ovvero il potere di

modificare le mansioni unilateralmente. Il legislatore nel 2015 ha ampliato notevolmente la possibilità di

cambiare le mansioni del lavoratore allo scopo di rendere più flessibile il rapporto di lavoro. Tutto parte

dall’art. 2103 c.c. modificato dall’art.13 della legge 300/1970 rimasto inalterato fino al 2015.

Cominciamo però ad introdurre alcuni concetti chiave come quello di mansione, categoria legale,

inquadramento e livello contrattuale.

• La mansione è il contenuto della prestazione di lavoro, ovvero l’attività svolta dal lavoratore e

indicata nella lettera d’assunzione. Il lavoratore che stipula un contratto ha tra i suoi diritti quello di

svolgere le mansioni per le quali è stato assunto. Tanto è vero che un lavoratore lasciato volutamente

inattivo può pretendere il risarcimento del danno alla propria dignità e professionalità, che consiste

nel bagaglio di conoscenze teoriche e pratiche accumulate e impiegate nello svolgimento della

propria mansione. La professionalità deve essere analizzata da un ulteriore punto di vita: è quel bene

che consente di trovare una nuova occupazione nel caso in cui si perda il posto di lavoro. È quindi un

bene che l’ordinamento di propone di tutelare e le limitazioni alla variazione delle mansioni sono

volte a tutelare tale bene

• L’inquadramento: le mansioni hanno contenuti e livelli di responsabilità diversi. L’articolo 2095

c.c. prevede che alla diversità di mansioni siano riconosciuti livelli diversi. Sulla base di questi livelli

si articolano le categorie legali di dirigenti, quadri, impiegati e operai.

Alle categorie legali si affiancano i mansionari dei CCNL, che consentono l’individuazione delle mansioni

più frequenti delle imprese di un determinato settore e il conseguente inquadramento da parte delle parti

sociali. I CCNL hanno il compito di dividere gli inquadramenti in livelli cui corrispondono livelli di

retribuzione minimi.

Jus Variandi

La disciplina dell’articolo 2103 c.c. è stata modificata dall’articolo 3 del d.lgs. 81/2015. Prima di tale

importante modifica era in vigore la disposizione così come modificata dallo Statuto dei Lavoratori nel 1970,

la quale andava a creare una disciplina molto rigida per la quale i limiti imposti al datore di lavoro erano

invalicabili (“ogni patto contrario è nullo”). L'art. 2103 c.c. pre Jobs Act prevedeva che il prestatore di

lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria

superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente

svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione.

La ragione di tale scelta era semplice: non si può concedere al datore di lavoro un potere più ampio di quello

della legge per via della debolezza del lavoratore nel rapporto di lavoro. Il lavoratore può essere deputato a

mansioni equivalenti da parte del datore di lavoro, il quale esercita un potere unilaterale cui il

lavoratore non si può opporre.

È quindi il concetto di equivalenza a costituire il limite posto al potere del datore di lavoro. Tuttavia questo

concetto non era definito dalla legge ed è stato quindi oggetto dell’interpretazione giurisprudenziale. Molte

sentenze portarono a orientamenti diversi, ma un unico filo conduttore sembrava individuare come

equivalenti quelle mansioni che per essere svolte necessitano di una simile professionalità, intendendo per

professionalità sempre quel bagaglio di conoscenze teoriche e pratiche accumulate e impiegate nello

svolgimento della propria mansione. E’ bene però sottolineare come equivalenza non significhi uguaglianza

e che il concetto di eguaglianza debba essere articolato in due accezioni:

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Il primo approccio fu quello dell’equivalenza oggettiva, secondo il quale due mansioni sono equivalenti ai

sensi dell’articolo 2103 cc. se sono inserite dal CCNL nello stesso livello di inquadramento. È quindi già

intervenuta una valutazione delle parti sociali cui il giudice si uniforma. Questa interpretazione nasconde

però il rischio che mansioni profondamente diverse tra di loro, come il cuoco e l’operaio metalmeccanico

impiegati presso la stessa azienda, siano inserite nello stesso livello di inquadramento. A tal proposito la

giurisprudenza capisce che l’approccio oggettivo è molto scivoloso ed espone i lavoratori cui viene cambiata

la mansione al notevole rischio di inadempimento: per rimanere all’esempio di cui sopra, difficilmente un

cuoco assegnato alle mansioni di operaio metalmeccanico sarà in grado di non risultare inadempiente dal

punto di vista contrattuale e dunque esposto a sanzioni (e viceversa per l’operaio assegnato alle mansioni di

cuoco). La giurisprudenza tentò dunque la strada dell’equivalenza soggettiva secondo la quale il lavoratore

può essere assegnato a mansioni dello stesso livello di inquadramento, ma che per essere svolte richiedano il

medesimo bagaglio professionale. Il giudice deve quindi fare una valutazione tra le mansioni precedenti e

quelle nuove. In questo caso il CCNL è utile, ma non permette di risolvere completamente la questione.

Proprio a tal proposito, nel 2006 la Cassazione interviene sulla clausola del CCNL delle Poste che inseriva

nello stesso livello di inquadramento lo sportellista e il postino. Quindi prima del 2015 tutto ruotava

attorno al concetto di equivalenza.

Secondo l’articolo 2103 c.c. il lavoratore può pretendere la retribuzione conforme alle mansioni

effettivamente svolte se queste sono superiori a quelle formalmente svolte; inoltre acquista il diritto

all’inquadramento superiore dopo 3 mesi (adesso 6 mesi), a meno che non stia svolgendo le mansioni di un

lavoratore con diritto alla conservazione del posto (maternità, malattia…). La promozione comporta in ogni

caso l’obbligo di formazione del lavoratore da parte del datore di lavoro per far sì che il lavoratore non risulti

inadempiente.

Dopo il Jobs Act la disciplina risulta variata in molti suoi aspetti. Le modifiche era ritenute da più parti

necessarie perché la rigidità del vecchio 2103 aveva danneggiato in primis i lavoratori. La giurisprudenza fu

la prima ad aprire una breccia nelle mura del 2103, stabilendo che un’impresa in crisi costretta a licenziare

un lavoratore, può derogare al 2103 assegnando al lavoratore mansioni di livello inferiore pur di salvare il

posto di lavoro. Tale pronunciamento giustificava dunque il demansionamento nel caso in cui l’alternativa

fosse costituita dal licenziamento, anche se il datore di lavoro dovrà comunque dimostrare in giudizio

l’indisponibilità di una mansione equivalente. Da notare come la legge 223/1991 abbia previsto una

procedura simile per i licenziamenti collettivi.

Altro caso per il quale si può derogare al 2103 è quello del demansionamento volto a proteggere il feto della

lavoratrice con mansioni incompatibili con la gravidanza. Sul datore di lavoro grava l’obbligo di assegnare

alla lavoratrice incinta mansioni non dannose per la gravidanza, che eventualmente possono anche essere di

livello inferiore. Meccanismo simile è previsto per il lavoratore divenuto inabile. Erano queste dunque le

eccezioni previste dal vecchio 2103:

• demansionamento che eviti il licenziamento

• demansionamento per la salvaguardia della gravidanza

• demansionamento per inabilità sopraggiunta del lavoratore

Nel 2015 il Jobs Act supera molti aspetti del vecchio articolo 2103, in quanto la riforma delle mansioni

viene inserita in uno degli otto decreti attuativi della legge delega 183/2014. La riforma Renzi interviene

sulla relazione di lavoro subordinato (che era stata immutata sostanzialmente dal 1970) e lo fa proprio

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attraverso la modifica del 2103. L’idea è quella di allargare i confini entro i quali l’impresa può esercitare il

potere direttivo. L’articolo 2103 c.c. viene riscritto in riferimento alle modifiche delle mansioni in

orizzontale e in verticale sia verso l’alto che verso il basso.

• Modifiche orizzontali : sparisce il principio di equivalenza. Il datore di lavoro può assegnare al

lavoratore mansioni riconducibili allo stesso livello di inquadramento e categoria legale rispetto alle

ultime svolte. Il giudice quindi dovrà ignorare l’equivalenza soggettiva e dovrà soltanto far fede al

CCNL. Il nuovo 2103 non protegge più la professionalità del lavoratore, ma il posto di lavoro. Sarà

compito delle parti sociali in sede di contrattazione assicurarsi che nello stesso livello di

inquadramento non vi siano mansioni troppo difformi, in modo da consentire di deputare il

lavoratore a mansioni vicine al proprio bagaglio professionale nel caso in cui il datore di lavoro

decida di esercita lo jus variandi. Qui sorge però un grosso problema: i CCNL, soprattutto quelli

precedenti alla modifica, non sono preparati per far fronte a questa nuova esigenza. Col nuovo

articolo 2103 c.c. il giudice è esentato da qualunque valutazione facente riferimento al criterio

dell’equivalenza soggettiva.

Il terzo comma dell’articolo 2103 c.c. stabilisce che il cambiamento delle mansioni deve essere

accompagnato dall’obbligo di formazione del lavoratore da parte del datore di lavoro allo scopo di

evitare inadempimenti contrattuali. Emerge quindi come il lavoratore possa essere assegnato anche a

mansioni che non sa svolgere.

L’aspirazione del legislatore era quella di collocare la tutela dalla professionalità nell’ambito delle

sessioni di contrattazione collettiva e quindi nelle responsabilità delle parti sociali, piuttosto che del

legislatore stesso, allo scopo di far sì che tali tematiche siano trattate da una fonte più specializzata e

competente.

• Verticale verso l’alto : nel caso di promozione, il lavoratore può essere adibito a mansioni superiori

confermando il meccanismo precedente. Se svolge di fatto mansioni superiori ha diritto alla

retribuzione superiore prevista per quelle mansioni che nella pratica svolge, pur senza che gli sia

dovuto in base al suo livello di inquadramento. Ha inoltre diritto all’acquisizione definitiva della

qualifica se svolte di fatto quelle mansioni per un periodo di 6 mesi (e non più 3 mesi). Questa regola

non opera nel caso in cui svolga mansioni superiori assegnate a un lavoratore assente che ha diritto

alla conservazione del posto (gravidanza o malattia)

• Verticale verso il basso : è il caso del c.d. demansionamento. Il nuovo articolo 2103 c.c. si muove in

misura diverse prevedendo eccezioni importanti.

Demansionamento Unilaterale: nel caso in cui la legge consenta demansionamenti

 unilaterali, il datore di lavoro può sacrificare la professionalità del lavoratore per tutelare un

altro interesse che la legge ritiene sia maggiormente meritevole di tutela. Tale ipotesi è stata

oggetto di molte critiche in quanto costituirebbe un eccessivo ampliamento del potere

datoriale.

L’art 2103.2 stabilisce che il datore di lavoro può assegnare il lavoratore a mansioni inferiori

al suo livello di inquadramento in due casi:

Modifiche degli assetti aziendali che incidono sulla posizione del lavoratore

 Nei casi previsti dai contratti collettivi sia nazionali che di secondo livello

In caso di modifica degli assetti aziendali che incida sulla posizione del lavoratore,

quest’ultimo può essere demansionato pur restando all’interno della medesima categoria

legale (non dello stesso livello di inquadramento!). La modifica degli assetti aziendali deve

essere accertabile, oggettiva e dimostrabile allo scopo di far emergere il nesso causale tra la

modifica degli assetti aziendali e la necessità di demansionare il lavoratore sulla cui

posizione tale modifica incide. Deve quindi esservi una modifica che renda superflua quella

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mansione, non che renda in esubero il lavoratore. Tale potere però ha un limite che consiste

nel fatto che il lavoratore può essere attribuito solo al livello d’inquadramento

immediatamente inferiore rientrante nella medesima categoria legale. I limiti non sono

finiti: il lavoratore conserva la retribuzione prevista per il livello di inquadramento

precedente, perdendo però voci retributive specifiche del precedente livello di

inquadramento (ad esempio se la vecchia mansione era quella di cassiere, perderà l’indennità

di cassa). Un ultimo limite è il requisito di forma: dato che il demansionamento è possibile

solo se c’è una ragione, deve essere comunicato in forma scritta.

Il demansionamento può essere previsto anche nei casi individuati dal contratto collettivo

nazionale o di secondo livello.

Demansionamento Concordato: la legge consente anche la possibilità di operare

 demansionamenti concordati tra datore di lavoro e lavoratore. Si dà al lavoratore la

possibilità di trovare un accordo col datore di lavoro andando a permettere ciò che il vecchio

articolo 2103 c.c. vietava tassativamente, andando così a istituzionalizzare ciò che alcune

pronunce giurisprudenziali avevano anticipato.

Tale procedura è però possibile solo seguendo opportuni paletti, volti a non far sì che tale

possibilità sia imposta al lavoratore attraverso manovre intimidatorie: il demansionamento

deve essere mosso da un interesse qualificato del lavoratore come:

Conservazione dell’Occupazione

 Acquisizione diversa professionalità

 Miglioramento vita professionale

Inoltre l’accordo tra datore di lavoro e lavoratore deve essere firmato alla presenza di un

soggetto terzo indipendente che garantisca che il lavoratore agisce liberamente e libero da

ogni coercizione. I soggetti garanti possono essere:

Giudice

 Sede Sindacale

 Ministero del Lavoro (Ispettorato)

 Commissione di Certificazione

Tale accordo richiede dunque la presenza di questi soggetti e in questo caso il demansionato,

a differenza del demansionamento verso il basso unilaterale, può riguardare la retribuzione e

può comportare la discesa di più livelli di inquadramento senza il vincolo della permanenza

nella medesima categoria legale

L’utilizzo illegittimo del potere di variazione delle mansioni comporta danni alla professionalità, danni

non patrimoniali come quelli morali come il mobbing.

Potere di Controllo

Il potere di controllo consiste consente al datore di lavoro di verificare che la prestazione di lavoro sia

adempiuta correttamente. La possibile invasività di questa attività ha reso necessario limiti che tutelino la

riservatezza e la dignità dei lavoratori al fine di evitare una pressione inaccettabile. Anche sulla disciplina di

questo potere datoriale è intervenuto il Jobs Act. 8

Il potere di controllo viene esercitato principalmente per proteggere il patrimonio aziendale, ma è

un’operazione che richiede comunque dei limiti e delle procedure: una telecamera non può essere installata

liberamente, così come non è possibile consentire in ogni caso l’accesso alle mail o alla cronologia web

consultata dal lavoratore. Tale potere si muove dunque tra due confini molto rigidi (anche se spesso non

sempre identificabili con assoluta chiarezza) come la dignità del lavoratore e l’impossibilità di avere

accesso a informazioni molto personali che potrebbe sfociare in un trattamento discriminatorio del

lavoratore da parte del datore di lavoro (pensiamo alle preferenze politiche, sindacali o sessuali).

L’articolo che si occupa dei controlli attraverso strumenti tecnologici è l’articolo 4, recentemente riscritto. Lo

Statuto dei Lavoratori tiene conto di tutte le esigenze: l’articolo 1 enuncia la libertà d’opinione, della cui

tutela si occupa l’articolo 2 che ammette il ricorso alle guardie giurate e alla vigilanza solo per la tutela del

patrimonio aziendale e non per il controllo ravvicinato dei lavoratori. Ai vigilanti è infatti vietato l’accesso ai

luoghi in cui i lavoratori svolgono la loro prestazione e gli eventuali inadempimento rilevati non possono

comunque essere contestati.

Dunque chi può controllare? L’articolo 3 stabilisce che il controllo può essere fatto da personale

identificabile. Un tipo di controllo ammesso è quello previsto nel caso in cui il lavoratore abbia comunicato

all’azienda di doversi assentare a causa di una malattia: l’assenza del lavoratore crea disagio all’impresa che

ha facoltà di accertarsi della veridicità del motivo addotto per l’assenza. Tuttavia l’articolo 5 prevede che tale

controllo sul lavoratore malato non possa avvenire personalmente o attraverso personale sotto la

responsabilità del datore di lavoro, ma che quest’ultimo debba fare richiesta all’INPS di procedere

all’accertamento. Si pone quindi il potere di controllo diretto nell’area dei poteri esercitabili solo dallo

Stato.

L’articolo 6 riguarda le perquisizioni personali di controllo: il datore di lavoro può accertarsi che il

lavoratore non abbia rubato oggetti o progetti la cui divulgazione potrebbe comportare un danno per

l’azienda. Il bilanciamento con il diritto alla riservatezza e alla dignità del lavoratore lo si trova attraverso la

specificazione del fatto che le perquisizioni devono essere casuali e a campione. La casualità si garantisce

con i tornelli che prevedano blocchi casuali per sottoporre il lavoratore a controllo da parte del personale

deputato a tale attività. Il tipo di indagine è rinviato al contratto collettivo.

E’ però l’articolo 4 quello probabilmente più incisivo nell’ambito dell’esercizio del potere di controllo: nella

sua formulazione precedente al 1970 non era possibile prevedere gli attuali strumenti informatici e si

limitava a disporre una disciplina per i “controlli a distanza”. Gli strumenti che permettono un controllo a

distanza sono di due categorie:

• Strumenti con funzionalità di controllo pura che indirettamente prevedono il controllo sul

lavoratore (telecamera)

• Strumenti preterintenzionali utilizzabili eventualmente per fini di controllo sul lavoratore

Il precedente articolo 4 prevedeva un divieto di utilizzare strumenti che avessero come finalità unica il

controllo del lavoratore. La legge accettava solo strumenti di controllo che fossero preterintenzionali, come

ad esempio un sistema di verifica del funzionamento della macchina che permette indirettamente la verifica

della prestazione del lavoratore. Grava sul datore di lavoro l’obbligo di concordare con i sindacati aziendali

l’utilizzo e la registrazione di questi dati.

Nel 2015 il legislatore parte dal presupposto che la legge non è aggiornata agli ultimi strumenti tecnologici.

Viene fatta una distinzione tra gli strumenti: viene meno la disposizione circa il divieto di strumenti di

controllo dell’attività lavorativa, che viene sostituita da un elenco di previsioni in cui il controllo è ammesso.

Il legislatore contempla ancora la possibilità che il lavoratore debba installare strumenti per la tutela del

patrimonio aziendale o esigenze produttive: per questi casi la legge continua a prevedere come unico obbligo

l’accordo con i sindacati. Tuttavia da tale disciplina normativa vengono esclusi:

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• Strumenti di lavoro, per la cui installazione non è richiesto il consenso dei sindacati aziendali in

ragione del fatto che senza questi la prestazione non è possibile. Le informazioni riguardanti

inadempimenti possono essere utilizzate per eventuali contestazioni

• Strumenti per accertare la presenza, gli ingressi e le uscite

È chiaro quindi che si debba accertare cosa significhi “strumento di lavoro” e se il datore di lavoro ha diritto

a controllare ogni attività effettuata per esempio da un computer aziendale. Partiamo dalla prima questione:

bisogna individuare il confine tra “strumento imprescindibile di lavoro” e “strumento che rende la

prestazione più efficiente”. La seconda questione è, posto che lo strumento oggetto della nostra attenzione sia

pacificamente uno strumento imprescindibile come il computer, rientra nei poteri del lavoratore il controllo a

tappeto delle mail o della cronologia senza alcun limite? Il controllo è certamente legittimo, ma l’articolo 4

specifica come sia necessario bilanciare il potere di controllo del datore di lavoro con il diritto alla privacy

tutelato dal Codice della Privacy (d.lgs. 193/2003) e dalle norma del Garante della Privacy. Pur essendo

escluso dalla categoria di strumenti per i quali serve un accordo sindacale, l’interrogazione di tali strumenti

non è libera e deve ispirarsi ai principi di necessità e pertinenza, oltre che devono svolgersi in maniera

casuale a campione. Il Garante della Privacy incoraggia inoltre i datori di lavoro a porre in essere

comportamenti volti a evitare attività indesiderate come il blocco all’accesso a siti indesiderati.

In sintesi: il potere di controllo è una tematica delicata perché nei rapporti di lavoro è implicata la persona

umana di cui bisogna tutelare riservatezza e dignità. Il datore di lavoro può quindi accertarsi che il lavoratore

possa o sappia fare le mansioni richieste, ma non può fare domande attinenti alla sfera intima del lavoratore

come l’intenzione di avere figli. L’articolo 15 dello Statuto dichiara la nullità di ogni atto discriminatorio che

subordini la condotta all’assunzione od altri riconoscimenti. La normativa della privacy ha assunto un ruolo

sempre maggiore: il concetto di riservatezza comprende anche il diritto al pieno controllo dei dati anche

quando sono messi in circolazione attraverso la rete o altri strumenti.

Ovviamente alcuni dati devono essere noti, ma solo quelli che permettono al datore di lavoro di valutare la

compatibilità del lavoratore con le mansioni che eventualmente andrà a svolgere (quindi parliamo del

percorso formativo, le esperienze precedenti, la data di nascita…).

L’articolo 4 precedenti al Jobs Act distingueva tra vari classi di strumenti di controllo, individuando come la

anelasticità di alcuni controlli fosse lesiva della dignità del lavoratore. Se la ragione di installazione non è il

controllo, la legge rinvia agli accordi sindacali. Ci si pose dunque il problema, almeno fino al Jobs Act, in

quale categoria di strumenti di controllo rientrassero i computer. La giurisprudenza cominciò ad aggiungere i

controlli difensivi che il datore di lavoro può fare prr proteggere il patrimonio aziendale.

Il nuovo articolo 4 prevede tre categorie di strumenti:

• Strumenti specificatamente orientati al controllo del lavoratore, già vietati dal vecchio articolo 4

• Strumenti con finalità diverse da quelle di controllo, ma che consentono indirettamente controlli

preterintenzionali da parte del datore di lavoro, che vengono ammessi per esigenze organizzative, per

tutelare la salute e proteggere il patrimonio installabili solo con l’autorizzazione dei sindacati.

• Strumenti di lavoro e di rilevazione delle presenze e degli accessi sul luogo di lavoro che non

richiedono alcuna autorizzazione

Ma cosa possiamo indentificare come strumento di lavoro? E’ qualcosa di indispensabile, necessario o che

permette semplicemente maggiore efficienza? Cosa rileva ai fini dell’inclusione nella categoria degli

strumenti di lavoro per i quali non è richiesto l’accordo coi sindacati? Il problema si pone quando non vi è

una chiara relazione con la prestazione di lavoro: ad esempio il GPS installato sulla macchina degli operai

incaricati della manutenzione guasti che permette di avere un servizio più efficiente e di inviare l’automobile

più vicina per riparare i guasti. E’ chiaro che il GPS non è indispensabile al lavoratore per svolgere la

10

prestazione, ma si può obiettare che il GPS permette il livello di prestazioni a un livello di efficienza che

rendere proficua l’attività.

Il passaggio logico successivo è, posto che pc e registro delle presenze e degli ingressi sono installabili

liberamente, sono poi consultabili liberamente? L’articolo 4 stabilisce che il datore di lavoro può usufruire di

questi dati “per tutti i fini connessi all’esercizio del potere di controllo” (come la contestazione disciplinare),

ma devono ricorrere due condizioni: informazione preventiva di limiti e finalità di utilizzo dello strumento e

rispetto della normativa della privacy. Quindi il controllo non è totale. Il Codice della Privacy stabilisce

come i controlli devono essere a campione e sempre pertinenti.

11

Potere disciplinare

Il potere di controllo è propedeutico al potere disciplinare in quanto una volta che è stato accertato un

inadempimento, il datore di lavoro può irrogare una sanzione disciplinare. La sanzione di un

inadempimento è un unicum del contratto di lavoro ed è riconosciuta per garantire il regolare funzionamento

dell’attività produttiva. Lo strumento del risarcimento danni riconosciuto dalla legge per tutti gli altri rapporti

contrattuali non disincentiverebbe a sufficienza un comportamento reiterato nel tempo come i ritardi, la

contestazione disciplinare sarebbe invece molto più efficace. La sanzione disciplinare avrebbe anche il potere

di prevenire successivi inadempimenti.

Il potere disciplinare è contemplato già dal Codice Civile con l’articolo 2106 per violazione degli

obblighi previsti dagli artt. 2104 e 2105 da parte del lavoratore.

L’articolo 7 dello Statuto dei Lavoratori procedimentalizza il potere disciplinare, il cui esercizio deve però

essere esercitato secondo il criterio di proporzionalità della sanzione fissato dall’articolo 2106 c.c.

L’articolo 7 aggiunge cautele di natura procedimentale al fine di tutelare il diritto di difesa del lavoratore.

L’articolo 7 impone come prima condizione l’affissione del codice disciplinare in un luogo accessibile a tutti

i lavoratori affinché ne vengano a conoscenza. I codici disciplinari li troviamo solitamente nei contratti

collettivi di categoria.

Il datore di lavoro che riscontri un inadempimento può scegliere se tollerare il comportamento o esercitare il

potere disciplinare. Nel caso in cui decida di sanzionare il comportamento inadempiente, come primo atto

dovrà inviare al lavoratore una contestazione disciplinare in cui viene citato il comportamento

inadempiente. La fase della contestazione dell’inadempimento è cruciale perché può essere soggetta

all’impugnazione da parte del lavoratore nell’esercizio del diritto di difesa.

La lettera di contestazione deve quindi essere specifica e tempestiva. L’assenza di questi elementi nella

lettera di contestazione rendere difficoltosa la difesa del lavoratore che non saprebbe il comportamento

specifico eventualmente inadempiente oppure non potrebbe ricordarlo perché troppo distante nel tempo.

Una volta ricevuta la contestazione, il lavoratore deve poter avere almeno 5 giorni per preparare la propria

difesa e i contratti collettivi possono prevedere periodo anche più lunghi.

Una volta ricevuta ascoltata la difesa del lavoratore, il datore di lavoro può decidere di concludere la

procedura con la difesa del lavoratore (perché ritenuta soddisfacente o semplicemente per non “procedere

oltre”) oppure procedere con la sanzione che ai sensi dell’articolo 2016 c.c. deve essere proporzionale alla

gravità dell’inadempimento, la quale però potrebbe non essere prefissata dai contratti collettivi. Se il

contratto collettivo non dice nulla, il giudizio di proporzionalità viene fatto dal datore di lavoro e poi

eventualmente dal giudice nel caso in cui venga impugnato.

Le sanzioni disciplinari sono:

• Rimprovero verbale

• Rimprovero scritto

• Multa (fino a 4 ore di retribuzione)

• Sospensione da lavoro e retribuzione (massimo 10 giorni)

• Licenziamento

L’articolo 7 parla anche di recidiva e ammette la possibilità di irrogare una sanzione più grave di

quella prevista dai contratti collettivi nel caso in cui il comportamento inadempiente venga ripetuto.

La legge stabilisce che ai fini della recidiva si può tener conto dei fatti avvenuti nei due anni

precedenti. 12

LICENZIAMENTO

Quando parliamo di licenziamenti individuali o collettivi dobbiamo tenere conto di alcuni elementi:

• Motivazione

• Requisiti di forma: è prevista la forma scritta e deve seguire una procedura disciplinare per i

licenziamenti per giusta causa o giustificato motivo soggettivo e la procedura ex articolo 7 legge

604/1966 per i licenziamenti per giustificato motivo oggettivo. Quest’ultima non si applica ai

nuovi contratti a tutele crescenti solo ai contratti a tempo indeterminato sottoscritti prima del 7

marzo 2015. La procedura prevista per i licenziamenti per g.m.o. è volta a evitare la

soppressione del posto di lavoro e mira a trovare un’alternativa al licenziamento. Il datore di

lavoro ha l’obbligo di trovare un posto alternativo, anche con mansioni inferiori, e la procedura

può essere utilizzata anche per trovare un accordo che prevede una somma di denaro in cambio

dell’esecuzione del licenziamento. La procedura prevede una comunicazione all’Ispettorato del

Lavoro ed entro 7 giorni la convocazione delle parti per la trattativa. La procedura deve chiudersi

entro 20 giorni allo scadere dei quali, in caso di mancata intesa, il datore di lavoro può procedere

al licenziamento.

• Tutele contro il licenziamento illegittimo: sono state oggetto di modifica sia da parte della

Riforma Fornero che dal Jobs Act

Licenziamento individuale

È uno degli istituti con la maggiore mole di interventi normativi che lo riguardano. All’articolo 18 si è

affiancata una nuova disciplina.

Siamo sempre nell’area della subordinazione.

Il licenziamento è solo una delle modalità di cessazione del rapporto di lavoro:

• Risoluzione consensuale (art. 1372, c.1, c.c.)

• Recesso del datore di lavoro: licenziamento

• Recesso unilaterale del lavoratore: dimissioni

• Scadenza del termine previsto nel contratto

• Morte del lavoratore

Analizzando le misure di sostegno al reddito per disoccupazione involontaria capiremo come sia importante

capire la differenza tra licenziamento e dimissioni: se il lavoratore si dimette non ha diritto a ricevere

l’assegno di disoccupazione.

Tipologie di Licenziamento:

• Licenziamento con preavviso (art.2118 c.c.)

• Licenziamento per giusta causa, c.d. in tronco (art.2119)

• Licenziamento per giustificato motivo soggettivo (art.3 l.604/1966)

• Licenziamento per giustificato motivo oggettivo (art. 3 l.604/1966)

• Licenziamento disciplinare (art.7, co.4, l. 300/1970; v. nuovo art.18 co. 7)

• Licenziamento collettivo per riduzione di personale (l. 223/1991)

L’articolo 18 rimane in vigore per i lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015.

Evoluzione regolativa nell’ordinamento italiano 13

L’artt. 2118 e 2119 sono le uniche fonte fino al 1966, quando viene adotta la legge n.604 che recepirà AI del

1947, 1950 e 1965. La legge 604 stabilisce che il licenziamento deve essere giustificato.

Nel 1970 subentrerà l’art.18 che introdurrà la tutela forte (o tutela reale) nel nostro ordinamento.

Sarà la Riforma Fornero (l. 92/2012) a cambiare l’articolo 18 riscrivendolo interamente.

Altra tappa importante sarà il Jobs Act (L.183/2014).

Alle origini l’art. 2118 c.c. stabilisce che ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a

tempo indeterminato dando preavviso nei termini e nei modi stabiliti. E’ quindi un atto unilaterale e

recettizio (districa effetti anche nei confronti dell’altro contraente). L’unico obbligo è il preavviso all’altra

parte. Questa normativa del 1942 è ispirata in qualche modo al pari significato giuridico tra dimissioni e

licenziamento. La norma realizza un’uguaglianza forma al netto di una diseguaglianza sostanziale. Le

dimissioni creano semplicemente un fastidio che si concretizza nella sostituzione. Il licenziamento è invece

un dramma esistenziale, che consiste nella mancanza di reddito, che si accentua nei momenti di crisi

economica e occupazionale.

Il secondo comma stabilisce che in caso di mancato preavviso spetta all’altra parte un’indennità.

Questa indennità sostituisce il preavviso lavorato; tale indennità può essere considerata l’equivalente

monetario che ogni datore di lavoro paga per ottenere l’estinzione del rapporto di lavoro senza dover

attendere il decorso del periodo di preavviso. Se è il lavoratore che si dimette senza preavviso il datore di

lavoro non deve pagargli nessuna indennità, anche se ci ripensa. Il preavviso è firmato solitamente dai CC,

normalmente di livello nazionale.

Limiti sostanziali e Rimedi sanzionatori del Licenziamento

Per limiti sostanziali si intende quali sono i limiti che incontra il licenziamento all’interno dell’ordinamento.

Il licenziamento può avvenire per giusta causa e giustificato motivo, questi sono i limiti sostanziali al

licenziamento.

Parlando di rimedi facciano riferimento alle conseguenze del licenziamento illegittimo.

Ci sono due tipi di conseguenza, almeno fino al 2012: pagamento di una somma di denaro da parte del

datore di lavoro (c.d. monetizzazione del licenziamento) o la reintegrazione nel posto di lavoro (fino a

l.92/2012).

Limiti sostanziali

Il lavoratore può essere licenziato legittimamente se esiste una giusta causa o un giustificato motivo.

Il 2119 c.c. contiene la definizione di Giusta Causa: inadempimento così grave che non consente la

prosecuzione neanche provvisoria, del rapporto di lavoro. È il c.d. “licenziamento in tronco”.

La legge 604/1966 introduce il Giustificato Motivo:

• Soggettivo: notevole inadempimento posto in essere da parte del lavoratore, violando il suo contratto

di lavoro. Bisogna quindi capire quando sussiste la Giusta Causa e quando il giustificato motivo

soggettivo.

• Oggettivo: È legato a ragioni inerenti l’impresa e il suo funzionamento (riorganizzazione processo

produttivo).

La differenza importante riguarda l’obbligo del preavviso: se avviene per Giusta Causa non è

obbligatorio il preavviso. Nel caso di licenziamento per giustificato motivo soggettivo e oggettivo è

obbligatorio il preavviso.

Nozione di Giusta Causa: si sono scontrate due nozioni dottrinarie contrapposte.

14

Un primo orientamento dottrinale sostiene che per giusta causa si debba intendere un inadempimento

gravissimo; per integrare il concetto di giusta causa può essere valutata qualsiasi altra circostanza o

situazione esterna grave che vada a ledere il vincolo fiduciario lavoratore/datore di lavoro.

Una seconda interpretazione: deve esserci solo un gravissimo inadempimento degli obblighi contrattuali,

irrilevanti invece le cause esterne alla sfera del contratto.

La Cassazione ha ritenuto che la condotta inerente alla vita privata del lavoratore, che di norma è irrilevante,

assume rilevanza e può integrare giusta causa qualora atti e comportamenti estranei al contratto sia

talmente gravi da far venir meno quella fiducia che integra presupposto essenziale della collaborazione

tra datore e prestatore di lavoro.

Nozione di giustificato motivo soggettivo: notevole inadempimento degli obblighi contrattuali.

I rapporti con la giusta causa: l’inadempimento deriva SOLO da comportamenti che riguardano il rapporto

contrattuale, non hanno rilevanza i comportamenti esterni.

La differenza principale rimane l’intensità della condotta, la valutazione è affidata al giudice.

Normalmente la tipizzazione di questi comportamenti è affidata ai contratti collettivi nazionali.

Nozione di giustificato motivo oggettivo: l’art.3 della 604/1966 stabilisce che il licenziamento può avvenire

per ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa.

Sul datore di lavoro grava l’onere di dimostrare che non è possibile reimpiegare il lavoratore soggetto alla

procedura di licenziamento al fine di evitare il licenziamento (obbligo di repêchage).

La giurisprudenza oscilla tra due posizioni:

1. La prima che vede le scelte dell’imprenditore insindacabili (libertà iniziativa economica privata ex

art.41 Cost.) che fa sì che il giudice non possa valutare le scelte economiche dell’imprenditore, ma

può solo valutare la scelta organizzativa.

Una seconda posizione che ammette il licenziamento come extrema ratio in una situazione di

difficoltà economica che deve però essere valutata dal giudice il quale di conseguenza valuta sia la

scelta organizzativa che la motivazione che nel primo approccio veniva ritenuta insindacabile a

tutela dell’art. 41 della Costituzione.

L’atto di licenziamento è quini soggetto a notevole valutazioni, ma la sentenza della Cassazione non

costituisce precedente vincolante e di conseguenza fare un atto di licenziamento in Italia comporta molte

incertezze in virtù di una genericità che consente ampi margini di manovra all’attività interpretativa.

Accanto al licenziamento per giusta causa e per giustificato motivo abbiamo il licenziamento nullo e il

licenziamento inefficace.

1. I licenziamenti per giusta causa e per giustificato motivo sono annullabili, quindi restano validi

fino a quando il lavoratore non si attiva.

2. Il licenziamento è nullo quando è discriminatorio con riferimento all’art.15 300/1970, intimato

durante la malattia o la maternità o in occasione di matrimonio della lavoratrice.

3. Il licenziamento è inefficace quando è privo delle forme prescritte dalla legge. È inefficace se

non c’è comunicazione scritta e quando nella comunicazione non sono indicati i motivi che

hanno determinato il licenziamento. 15

Rimedi Sanzionatori

Assetto precedente al 2012

I due tipi di tutele riconosciuti nell’ordinamento sono la tutela obbligatoria e la tutela reale. L’applicazione

dell’uno o dell’altro regime di tutela è condizionato alla grandezza dell’unità produttiva presso la quale il

lavoratore è impiegato: la tutela reale si applica infatti solo a quei lavoratori impiegato presso un’unità

produttiva con più di 15 dipendenti (o a un’impresa che abbia 60 dipendenti a livello nazionali). E’ chiaro

quindi che la tutela reale sia riservata ai lavoratori impiegati nelle imprese più grandi.

Il licenziamento deve essere impugnato entro 60 giorni dalla comunicazione per sostenere davanti al giudice

l’illegittimità del licenziamento. Qualora il giudice rilevi profili di illegittimità nel licenziamento applicherà i

rimedi previsti dai regimi di tutela obbligatoria o reale a seconda della grandezza dell’unità produttiva.

• Tutela obbligatoria: è disciplinata dall’articolo 8 della legge 604/1966. Il giudice condanna il datore

di lavoro alla riassunzione del lavoratore illegittimamente licenziato. Il lavoratore non ha però

diritto a ritornare alle vecchie mansioni in quanto la sentenza del giudice fa sorgere un nuovo

contratto e non si sostanzia in una reintegrazione.

Tuttavia la legge consente al datore di lavoro di scegliere di pagare una somma di denaro

compresa tra 2,5 e 6 mensilità, che può arrivare a 10 mensilità se il lavoratore ha 10 anni di

anzianità e a 14 mensilità se ha 20 anni di anzianità.

In ogni caso la scelta è totalmente nelle mani del datore di lavoro che può quindi scegliere tra

riassunzione e il pagamento di una somma di denaro che estingue il rapporto di lavoro.

• Tutela reale: è disciplinata dall’articolo 18 della legge 300/1970. Il lavoratore illegittimamente

licenziato ha diritto alla reintegrazione (e non riassunzione) al posto di lavoro che prevede le

precedenti mansioni come se il rapporto di lavoro non si fosse mai interrotto.

Inoltre il lavoratore ha diritto a percepire le mensilità che avrebbe percepito se non fosse stato

licenziato illegittimamente.

Tuttavia il lavoratore, e non il datore di lavoro, può decidere di non essere reintegrato percependo in

cambio 15 mensilità ulteriori che si aggiungono alle mensilità perse.

Prima delle riforme del 2012 e 2015 la tutela reale si applicava a qualunque tipo di licenziamento

giudicato illegittimo.

Questa disciplina fu giudicata troppo rigida perché prevedeva per qualunque vizio, anche quelli meramente

formali, un unico regime sanzionatorio. Ad esempio un licenziamento in giusta causa effettuato con un vizio

di forma avvenuto per la scoperta di furti nello spogliatoio veniva sanzionato con la reintegrazione.

Riforma Fornero

Il vecchio Articolo 18 prevedeva un unico regime sanzionatorio: la reintegrazione.

Nel nuovo Articolo 18 ci sono quattro diversi regimi sanzionatori che variano in base alla tipologia e alla

gravità dell’azione che ha portato al licenziamento: due prevedono la reintegrazione, due prevedono la

sanzione.

Nel nuovo Articolo 18 cambia la rubrica: da “Reintegrazione nel posto di lavoro” a “Tutela del lavoratore

in caso di licenziamento illegittimo”.

Il Nuovo Articolo 18 contempla quattro regimi di tutela del lavoratore applicabili in ragione delle tipologie di

licenziamento:

1. Licenziamento lato sensu discriminatorio (Licenziamento nullo)

2. Licenziamento disciplinare, ossia legato ad un motivo soggettivo (giusta causa o giustificato motivo

soggettivo) 16

3. Licenziamento economico (giustificato motivo oggettivo)

I quattro regimi sanzionatori sono:

• Reintegrazione piena (prevista dal vecchio articolo 18)

• Reintegrazione attenuata e depotenziata

• Risarcimento del danno in misura piena

• Risarcimento del danno in misura ridotta

1. La reintegrazione piena (art.18, co. 1-3) è ammessa, come per il passato, nel caso di licenziamento

nullo: motivi discriminatori, matrimonio, violazione norme a tutela della maternità e paternità,

motivo illecito determinante ex art.1345 c.c. (vedi licenziamento per ritorsione) e per il

licenziamento comunicato oralmente. La reintegrazione piena scatta indipendentemente dal

numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro. La disposizione si applica anche nei

confronti del Dirigente. Il Giudice ordina la reintegra nel posto di lavoro e un risarcimento misurato

dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegra detratto QUANTO PERCEPITO

(aliunde perceptum) per lo svolgimento di altre attività oltre il pagamento dei contributi

previdenziali. Rimane per il lavoratore l’opzione di chiedere entro 30 giorni un’indennità pari a 15

mensilità.

2. Licenziamento disciplinare: sono quelli intimati per inadempienze degli obblighi contrattuali e

mancanze più o meno gravi del lavoratore. Coincidono con il licenziamento per giusta causa e per

giustificato motivo soggettivo, comunicato all’esito di un procedimento disciplinare a norma

dell’art.7, L. 300/1970. Il nuovo art.18 prevede tre distinti regimi sanzionatori (che non

comprendono la reintegrazione piena) previsti dai commi 4 e 5:

-Reintegrazione attenuata (o depotenziata): il giudice deve accertare a) l’insussistenza del fatto

contestato; ovvero b) che il fatto contestato che ha dato origine al licenziamento sia punibile dal CC

con una sanzione conservativa. Occorre quindi stabilire se esista o meno il fatto contestato e se esso

sia o no punibile con una sanzione conservativa. Se si, il giudice annulla il licenziamento e adotta il

seguente rimedio sanzionatorio; alla reintegrazione si aggiunge il risarcimento del danno in misura

pari alle retribuzioni maturate dal licenziamento alla effettiva reintegrazione ma con un tetto

massimo di 12 mensilità e senza il limite minimo delle 5 mensilità. La misura del danno può essere

ridotta in considerazione dell’aliunde perceptum o percipiendum (quanto avrebbe potuto percepire

dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione). Al lavoratore sono dovuti i

contributi previdenziali dal giorno del licenziamento al giorno della effettiva reintegrazione.

-Risarcimento del danno in misura piena: si applica quando il giudice ha accertato la non ricorrenza

degli estremi del g.m.s. e della giusta causa adotti dal datore di lavoro; quindi il fatto sussiste, ma

non è talmente grave da configurare di per sé una g.c. o un g.m.s. di licenziamento. Il recesso, anche

se ingiustificato, è comunque considerato efficace. Il licenziamento non rispetta la legge, ma la tutela

non è reintegratoria, ma risarcitoria. Il rapporto di lavoro è estinto, il lavoratore ha diritto a

un’indennità compresa tra le 12 e le 24 mensilità dell’ultima retribuzione.

-Risarcimento del danno in misura ridotta: scatta quando il giudice dichiara il licenziamento

inefficace per violazione del requisito di motivazione contestuale obbligatoria, difetto di procedura

(procedimento disciplinare ex art.7, L.300/1970). Anche se dichiarato inefficace, il giudice dichiara

risolto il rapporto di lavoro.

Il lavoratore ha diritto a un’indennità risarcitoria compresa tra le 6 e le 12 mensilità dell’ultima

retribuzione, in relazione alla gravità (formale o procedurale) commessa dal datore di lavoro.

La giurisprudenza successiva al 2012 ha evidenziato il problematico regolamento di confini tra tutela

reintegratoria attenuata ed indennitaria forte (in caso di licenziamento privo di giusta causa o

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in mercato del lavoro, relazioni industriali, sistemi di welfare
SSD:
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher boldrinit di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del mercato del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Alvino Ilario.

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