Appunti del Corso Diritto dell'Energia

Diritto dell'energia - Giovannini Michele

Diritto e sistema giuridico

Le caratteristiche della norma giudica e il processo di progressiva concretizzazione del precetto. Se partiamo da una formulazione astratta man mano che si scende di livello, questa formulazione si concretizza. Sequenza di passaggi svolti per giungere da una formulazione astratta ad una comprensione dell’effetto concreto che il precetto produce nella realtà. Processo che parte da un momento di grande generalità e arriva ad un momento di grande concretezza.

Obiettivo del diritto: contemperare un’esigenza concreta con le finalità astratte di una norma/sistema giuridico. Il diritto è il frutto di un lungo processo di concretizzazione di norme astratte. Ordinamento giuridico percepito come "sistema".

Ordinamento giuridico: è un insieme di norme (prescrizioni, consuetudini, fatti normativi) che una determinata collettività decide di darsi in un determinato momento storico. La disposizione è la formulazione letterale della norma. La norma invece è l’attuazione scritta, la regola concreta da rispettare: è la disposizione interpretata.

Sono espressione di una comunità, di un’organizzazione sociale che decide di elevare a norme (divise in frasi: commi) alcuni principi. Il concetto di norma esprime qualcosa che può o non può essere fatto, e la sua formulazione è legata al periodo storico in cui è stata espressa, ovvero va incontro ad esigenze, desideri e valori che si manifestano al momento della sua creazione e che, in linea di principio, non hanno la pretesa di essere eterne e immutabili.

Art. 41 Libertà iniziativa economica, principio fondante del nostro sistema, che si ripresenterà spesso durante il corso.

Norme: non sono le disposizioni (formulazione letterale di un precetto/comando), le norme sono il risultato del processo interpretativo di quella forma letterale. Le norme molto spesso sono astratte, generali e devono essere interpretate, anche alla luce della loro origine e del valore che "incarnano".

Interpretazione delle disposizioni

Rari casi in cui ad una formulazione letterale corrisponda una sola norma, risultano più frequenti i casi in cui ad una formulazione corrispondono più norme. Qual è il modo più corretto di interpretare una disposizione?

Il diritto va interpretato, perché viene prodotto in un determinato momento storico, quindi riflesso di una sensibilità che caratterizza quel periodo storico, che può cambiare con il tempo. Talvolta necessario cambiare le norme, talvolta no, basta reinterpretare la disposizione in maniera diversa.

Ordinamento giuridico

Ubi societas ibi ius – I sistemi (ordinamenti giuridici) nascono nel momento in cui un gruppo di persone avvia un processo di coabitazione e condivisione di alcuni valori di base. Gli elementi che costituiscono un ordinamento giuridico sono i seguenti:

• Il gruppo
• L’elaborazione di una serie di criteri necessari per comprendere, alla luce dei bisogni del gruppo, cosa è permesso fare e la capacità di fare evolvere questi criteri in vere e proprie norme cogenti
• Un territorio attorno al quale il gruppo si organizza e stabilisce le primarie relazioni
• Una autorità che funge da collante e utilizza la forza (i) per dirimere i conflitti sorti tra i membri del gruppo e (ii) per limitare il proprio potere

Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Ordinamento giuridico è un insieme di più elementi (prescrizioni, consuetudini, fatti normativi) accomunati dal fatto di essere espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati tra loro.

Regole del diritto

Le regole del diritto appartengono al mondo del "dover essere" (rappresentato mediante un linguaggio prescrittivo) che si distingue dal mondo “dell’essere“ (rappresentato dal linguaggio descrittivo e espressivo, proprio dell’arte). Al dover essere però appartengono altre regole: religiose, etiche, di costume. Anch’esse prescrivono comportamenti ma sono diverse dalle regole giuridiche.

La capacità di distinguere tra regole giuridiche e di altro tipo è una conquista della modernità. Le regole giuridiche (diversamente dalle altre che perseguono la perfezione individuale o la salvezza dell’anima) sono dirette a disciplinare i rapporti di una determinata organizzazione sociale al fine di garantirne la sopravvivenza (individuazione, tutela e/o sacrificio degli interessi).

In breve:

• Assicurano la vita normale dell’organizzazione e definiscono i confini dei diversi interessi;
• Non impongono solo doveri ma assicurano diritti e presuppongono l’esistenza di un rapporto reciproco tra i consociati;
• Mirano alla riduzione dei conflitti e li risolvono.

Questo era vero nella Grecia antica, al tempo dei romani, nel medioevo e perfino nella storia del west USA come esempio di massima aggressività diretta alla conquista (ed all’esclusione) - I due ranchers starebbero meglio senza il diritto di proprietà del vicino: ma stanno entrambi peggio in una situazione in cui il proprio diritto di proprietà è perennemente minacciato (e non può dunque essere adeguatamente valorizzato/sfruttato).

Utilità degli ordinamenti giuridici

Nei rapporti tra poteri privati: definire e promuovere condotte cooperative nell’ambito dei possibili conflitti che nascono dalla esistenza di interessi contrapposti.

Nei rapporti tra potere pubblico e poteri privati: definire i limiti di azione del potere pubblico – è una costante delle costituzioni di matrice liberale - vincoli assoluti necessari per garantire l’ordinata convivenza civile.

La clausola di Ulisse come metafora delle costituzioni liberali

E l’Unione Europea?

È un ordinamento giuridico particolare, basta riprendere i 4 elementi:

• Gruppo (sono 28), regole/missione, territorio, autorità/forza - sono categorie completamente scardinate dalla dimensione europea e tuttora alla ricerca di una nuova dimensione/definizione. Es. la missione è molto cambiata dagli anni ‘50 (Trattati di Roma), al 1987 (Atto Unico), al 1992 e 1997 (Maastricht e Amsterdam), al 2001 (Nizza) e poi Lisbona.
• Non a caso, si parla spesso di crisi identitaria dell’Europa – le ragioni di questa crisi risiedono tutte nel non allineamento sussistente tra il modello tradizionale di ordinamento giuridico e quello adottato a livello europeo.
• Cessione di sovranità Vs ordinamenti federali.
• Quando si è cercato di superare questa crisi identitaria attraverso l’approvazione di una Costituzione europea il progetto è fallito. Benchè fosse invece riuscita pochi anni prima una trasformazione altrettanto epocale: il passaggio dalla semplice convergenza delle economie europee alla creazione di una vera e propria politica economica e finanziaria comune.

- La Comunità europea diventa Unione.

- Si introduce la moneta unica.

- Si «centralizza» il governo della spesa pubblica.

- Si attribuisce il governo della moneta e del sistema creditizio alla BCE.

Sono passaggi cruciali nella costruzione della nuova identità europea – sono cessioni di sovranità a tutti gli effetti (emblematico il caso della Banca d’Italia, oggi sovrastata dal ruolo preminente della BCE di recente addirittura accresciuto in termini di governo del sistema creditizio).

- Il difficile rapporto con la Costituzione

Ma non sono sufficienti

Le altre «politiche», cioè le politiche sociali, i diritti civili, la difesa, la politica estera restano ancora di competenza dei singoli Stati membri – a questo deficit si cerca di rimediare allargando i confini dell’Unione ed ammettendo nuovi Paesi (est Europa) che non rafforzano l’Unione dal punto di vista commerciale, né tanto meno sotto il profilo della «cultura giuridica comune».

Di sicuro questi allargamenti, dai più definiti «prematuri», alterano gli equilibri istituzionali dell’Unione e la allontanano ulteriormente dalla individuazione di una identità definita.

Riemerge il problema identitario che si riflette sulle istituzioni dell’Unione in un quadro tutt’altro che omogeneo e razionale.

Le istituzioni sono sette divise in 3 gruppi:

• Commissione (con ruolo preponderante), Consiglio dei ministri (composizione variabile che di per sé inficia la possibilità di perseguire interessi comuni europei), Parlamento (in un certo senso subordinato alla Commissione – no rapporto fiduciario). Hanno funzioni spesso sovrapposte in violazione di uno dei principi cardine degli orientamenti democratici contemporanei – la separazione dei poteri e l’idea dei checks and balances)
• Consiglio europeo (riunisce i capi di Stato e di governo ha poteri di indirizzo), CGE, BCE, Corte dei conti.
• Altre istituzioni, cd minori, prive di poteri di regolazione in senso stretto che esercitano più che altro funzioni di controllo: comitato economico e sociale, Mediatore europeo, comitato delle regioni, Garante privacy.

26 Marzo 2020

Parte prima: diritto e sistema giuridico

Il ruolo del diritto negli ordinamenti contemporanei:

• Ordinamento giuridico come sistema
• I valori fondanti del sistema: lo stato del diritto come modello
• La costituzione come base e auto-limite
• In particolare: Gli articoli: 1, 2, 3, 11, 1, 21, 24, 25, 41, 42, 43, 114, 138 - Costituzione.

Fonti autoritarie del diritto

• Schema delle fonti
• Il superamento della gerarchia
• La pluralità dei livelli normativi tra astrattezza e concretezza.
• Le linee guida come nuove fonti del diritto?

Fonti: Atti estremamente vincolanti in casi di necessità e urgenza. L’urgenza consentono un temporaneo accantonamento della gerarchia delle fonti. Le ordinanze di necessità e urgenza.

La costituzione

Nell’ordinamento giuridico un ruolo importante è svolto dalla Costituzione, ovvero un atto che stabilisce i limiti all’esercizio dei poteri (pubblici e privati). Essa è un atto generale ed astratto, fornisce indicazioni sulle quali dovranno basarsi le norme dell'ordinamento giuridico: pone le regole che non possono essere modificate dal potere politico (principi fondamentali).

Fu scritta nel 1946-47 ed ha principi comuni con altri Stati. Si è tentato di redigere una Costituzione europea basata su principi comuni a tutti gli Stati: diritto al lavoro, diritti umani, diritto di espressione. Gli articoli sono 139. La Costituzione è divisa in princìpi fondamentali.

Sistema verticistico e piramidale → modalità approssimativa (Costituzione sulla punta)

Libertà di iniziativa economica Art. 41: principio generalmente imposto dalla costituzione, ma il dettaglio non spetta alla costituzione darlo.

Art. 41

"L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali."

Principio stabilito dalla costituzione: disciplina delle modalità secondo le quali si può avviare una azienda energetica.

Libertà di impresa

Con tutti i dettagli possibili. → Normative di carattere secondario e via. Processo di specificazione successiva che permette al sistema di esplicitare un principio, per garantirne via via sempre più principi di grande dettaglio. Pur nel dettaglio di processo di specificazione successiva. Norma MAI AD PERSONAM ma GENERALE.

Passaggio successivo? Atto: Autorizzazione.

Operatore che sulla base della trama giuridica delle fonti ordinate nella maniera corretta, decide di avviare un’impresa e presenta un autorizzazione. Deve essere compliant con le normative. L’amministrazione competente dopo verifica gli garantisce l’autorizzazione.

Autorizzazione: cos’è?

Provvedimento amministrativo (no fonte normativa) si riferisce solo e soltanto al soggetto che ha presentato quella determinata istanza. Quindi diversamente da una norma giuridica, il provvedimento amministrativo si applica ad un solo soggetto.

Il sistema passa da una parte di grande generalità e astrattezza (normativa) a una parte di grande concretezza (provvedimento). Concretizzazione successiva. Volto finale del sistema del volto finale del Art. 41 è il provvedimento della mia azienda.

Il ragionamento di colui che autorizza la produzione energetica per es. è un ragionamento che parte dall’alto, o che meglio ripercorre il sistema giuridico dal basso verso l’alto (piramidale), per verificare se ognuno dei tasselli è soddisfatto. Livello sottostante della piramide non può mai disporre contro il livello soprastante.

Gerarchia

Modello che descriveva una larga parte della realtà fino ad una ventina di anni fa. Modello che è venuto meno per diverse ragioni: politiche, giuridiche e organizzative. Es. Politiche: istanze sempre più forti e significative delle comunità regionali.

Differenze tra ragioni nord, centro, sud. Divergenze tra le regioni. Le regioni hanno espresso disagio → ha portato alla modifica del Titolo V della Costituzione e che ha rovesciato l’impostazione tradizionale. Tutto quello che non è specificato passa alla regione. Oggi modello separazione di competenze: non c’è gerarchia che tenga. Superamento della gerarchia. Rimasuglio nell’Art. 117 dell’impostazione gerarchica.

Le fonti europee

• Trattato sul Funzionamento dell’Unione TFUE
• Direttive Dir. 96-92-CE
• Regolamenti
• Decisioni (a singoli Stati e atti di soft law”)
• Decisioni della CGE frazione codice appalti Procedura di infrazione Commissione UE 2019 procedura in

Fonti del diritto: Costituzione, Diritto comunitario (Direttive e Regolamenti), Leggi, Regolamenti.

Le fonti nazionali (Costituzione)

• Primarie D.lgs. n. 79-1999.pdf; DL 135-2018_art. 11
• Secondarie Art. 17 - L. 400-1988.pdf e DM 23 giugno 2016_incentivazione FER diverse fotovoltaico
• La cd. «fuga dal regolamento»- Il rinvio a DM «non regolamentari- Le Linee Guida vincolanti (regolamenti a tutti gli effetti?) - Le Linee Guida non vincolanti (fonti terziarie?)

Le fonti regionali e l’art. 117 Cost.

La riforma costituzionale testo riforma costituzionale_21.01.2016.pdf

Corte cost. 1/2010 – concessioni perpetue acque termali.pdf

Trattato → punta della piramide. Direttive e regolamenti principali fonti del diritto comunitario. Una norma può modificarne un’altra di un livello più basso, MAI una norma di un livello più alto. (GERARCHIA)

Es. quanto siano rilevanti le fonti comunitarie: fonte energetiche italiane (in Italia Decreto Bersani 1999) è un decreto adottato in attuazione di una direttiva comunitaria (96-92 CE). Quindi una direttiva adottata dall’Unione Europea che ha consentito alla creazione di un mercato che prima non esisteva e non era disciplinato in maniera autonoma. Non è una direttiva generica che da qualche indicazione, ma contiene delle previsioni invasive, precise.

Trattati UE e Costituzione: l’articolo 10 esprime la necessità di conformarsi alle norme dei trattati internazionali. Inoltre c’è l’Art.11 che sancisce la possibilità di limitare la sovranità italiana per favorire pace e giustizia tra nazioni. Quindi le fonti Costituzione e internazionali si possono considerare allo stesso livello. Trattati UE e Costituzione sono allo stesso livello anche se la direzione futura è quella di elevare i Trattati UE, formando una Costituzione Europea, al di sopra delle Costituzioni Nazionali. I Trattati UE contengono tutti i princìpi fondamentali ratificati da tutti gli Stati membri.

Le principali fonti comunitarie (NORME COMUNITARIE) sono di due tipi:

• Direttive (destinatari: tutti gli Stati membri): le direttive sono dei «comandamenti», atto particolare con il quale l’UE dopo un periodo più o meno lungo nel tentativo di rendere più omogeneo il mercato e il tessuto giuridico, la trama giuridica delle regole nei diversi stati membri dell’UE, decide di individuare delle regole comuni adottando un nuovo testo che modificherà il regolamento dei diversi stati membri cercando di trovare una maggior omogeneità. La direttiva si rivolge agli Stati. Nuove regole fa riferimento a principi: tempo di tot anni per intervenire e modificare le legislazioni interne per adattarle alle regole e principi adottati alla direttiva europea. Es. Decreto Bersani 1999 : periodo di tempo per adottare un nuovo atto legislativo. La direttiva è un input, un ordine dato agli Stati membri con dei principi sul quale plasmare le direttive singole degli stati. Legge comunitaria: legge approvata 1 volta all’anno nella quale si cercano di inserire al suo interno gli adempimenti comunitari che lo Stato Italiano non è riuscita ad attuare in maniera più organica. È un «ultimo treno» di quanto stabilito a livello comunitario. Lo scopo delle Direttive è quello di dettare il percorso da seguire (atto di indirizzo), ovvero un comportamento da tenere in un determinato ambito (il responsabile del suo mancato recepimento è lo Stato). Lascia ad ogni stato la possibilità di adeguare la legislazione nazionale alla direttiva come meglio credono, partendo dalla situazione nazionale diversa per ogni Paese. Pone un punto d’arrivo, stabilendo una tempistica ragionevole per il raggiungimento degli obiettivi senza vincolare gli Stati ad un procedura fissa e uguale per tutti. Sono spesso anticipate da atti non giuridici (libri bianchi, libri verdi) che indicano la direzione che intende prendere l’UE, in modo da stimolare un dibattito sull’argomento, saggiare il terreno e lasciare intendere come si muoverà in futuro.