Appunti completi di Diritto pubblico

Diritto pubblico

A cura di Manuele Grossi

Indice

• L’ordinamento giuridico
• Lo Stato
• Ordinamento internazionale
• Nascita dell’Unione Europea
• Organi dell’Unione Europea
• Ordinamento dell’Unione Europea
• Fonti originarie
• Fonti derivate
• Procedure legislative dell’UE
• Le fonti del diritto
• La rigidità della Costituzione
• Fonti dell’Unione Europea
• La legge ordinaria dello Stato
• I diritti fondamentali
• Tutela internazionale dei diritti
• Diritti della personalità
• Diritti relativi alla sicurezza personale
• Diritti di espressione, di ricerca, di insegnamento
• Diritti associativi e formazioni sociali riconosciute
• Diritti economici e diritti sociali
• Tipi di governo
• Sovranità popolare
• Il parlamento
• Il presidente della Repubblica
• Il governo della Repubblica
• Governi regionali e locali
• Ordinamento delle regioni a statuto ordinario
• Ordinamento degli enti locali
• Le pubbliche amministrazioni
• Sistema giudiziario
• Giustizia costituzionale

L’ordinamento giuridico

Ogni organizzazione sociale dispone di un ordinamento giuridico (dal latino: "ubi societas ibi ius”) che regola e disciplina la vita e le attività degli individui all’interno di una società. Ogni ordinamento, che sia etico, religioso o giuridico, è composto da un insieme di regole. Al contrario dei primi due esempi, l’ordinamento giuridico non contiene solo doveri ma anche diritti.

La differenza tra diritti e doveri permette la formulazione di situazioni giuridiche favorevoli e sfavorevoli, ossia contesti nei quali uno o più soggetti possono rivendicare ciò che spetta loro per diritto (primo caso) e contesti nei quali uno o più soggetti sono obbligati ad agire a favore del primo caso (secondo caso). Ovviamente il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione. Una società civile e avanzata come la nostra necessita di una pluralità di ordinamenti giuridici, che riescano a disciplinare in maniera coerente e omogenea tutte le numerose ed articolate vicende che contraddistinguono la nostra comunità.

In questo riassunto tratteremo del diritto di Stato, un ordinamento che non solo si regge sulle proprie regole ma aspira a stabilirne delle altre. Per quanto concerne la formulazione dell’ordinamento, esistono due teorie principali:

• Teorie normativiste: l’ordinamento è visto come una cosa a sé, isolato dalla società; la società ha un ordinamento;
• Teorie istituzionaliste: è la società che produce le norme dell’ordinamento, norme che mirano a mantenerla, consolidarla e rafforzarla nel tempo; la società è l’ordinamento.

Le norme sono il prodotto di fatti normativi, eventi che hanno modificato la società, portando con sé cambiamenti nell’ordinamento (es. rivoluzione, caduta fascismo, ecc.). Non necessariamente le norme devono essere scritte. Esistono consuetudini non scritte talmente radicate in alcune società da formare un vero e proprio ordinamento: si parlerà dunque di common law, tipico dei paesi anglosassoni. D’altro canto, le norme promulgate, trascritte e deliberate compongono la civil law.

Ora possiamo dare la definizione definitiva di ordinamento: insieme di più elementi - fatti normativi, consuetudini, prescrizioni - accomunati dal fatto di essere espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati da criteri sistematici.

Per capire cosa si intende per criteri sistematici occorre distinguere una disposizione da una norma: una disposizione è la mera formulazione linguistica di una legge; una norma è l’interpretazione che si dà a tale disposizione. Secondo questo ragionamento, una singola disposizione può dare vita a più interpretazioni, dunque a più norme.

Come scegliere la norma più adatta? Ciò spetta all’interprete del diritto (es. giudice) che, a seconda del contesto e del sistema giuridico adottato, interpreta la disposizione nella maniera più coerente possibile. Il criterio sistematico non è altro che l’interpretazione della disposizione sulla base del sistema giuridico: sono i valori del sistema giuridico a fungere da linea guida per le interpretazioni, in modo tale da rendere l’intero sistema unito, coerente (non devono esserci contraddizioni) e completo.

Pertanto un sistema giuridico deve essere assicurato da un insieme di principi e di valori fondanti, che devono essere d’ispirazione sia per l’interpretazione di disposizioni già esistenti, sia per la formulazione di nuove norme. Tali regole e principi sono spesso contenuti nell’ordinamento statale, ossia nella costituzione. Essa può essere scritta o non scritta, rigida o flessibile:

• È rigida se per modificarla è necessario un processo di revisione aggravato;
• È flessibile se può essere modificata da una legge ordinaria, perché suscettibile a più ampie interpretazioni.

Ogni ordinamento statale ha un proprio assetto costituzionale (la forma dello stato, la forma del governo, un sistema di fonti del diritto, ecc.). L’ordinamento (assetto) costituzionale è un complesso di norme, scritte o non scritte, che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano il codice genetico (l’identità) dell’ordinamento stesso, il suo ordine costituzionale. È importante comprendere che:

1. Gli elementi fondanti dell’ordinamento non sono esclusivamente contenuti nella Costituzione: nel definirli esistono anche le leggi costituzionali e le consuetudini costituzionali;
2. Non tutte le disposizioni contenute nella Costituzione formulano gli elementi fondanti di un ordinamento; (es. non tutti i 139 art. cost. sono fondanti dell’ordinamento)

Quest’ultima differenza (norme cost. fondanti e non fondanti) può aiutarci per capire la distinzione tra organi costituzionali e organi di rilevanza costituzionale. Solo i primi delineano il volto stesso dell’ordinamento (es. Parlamento, Presidente della Repubblica, Governo, Corte Cost.) mentre i secondi, seppur disciplinati dalla Costituzione, no. Questo limita anche i poteri degli organi di revisione costituzionale, che sono organi dai poteri costituiti (ossia formati dalla costituzione) e non costituenti (ossia che possono modificare la Costituzione).

In forza di ciò, gli organi di revisione/rilevanza costituzionale non possono agire in contrasto con le stesse norme costituzionali che li hanno formati. L’ordinamento costituzionale, come già detto, può anche non essere scritto. Pertanto, se la comunità cambia profondamente, cambierà anche il loro sistema di valori e perciò il loro ordinamento costituzionale. Quando la formulazione scritta (es. la Costituzione) e l’effettivo ordinamento sono molto divergenti tra loro, è doveroso dubitare della validità delle disposizioni costituzionali in contrasto. Un esempio è la Costituzione Americana firmata a seguito dell’indipendenza (1787): essa era stata formulata in modo da permettere la schiavitù sul territorio americano (paesi sudisti). In più di 200 anni, la società americana è cambiata radicalmente (perciò anche il suo ordinamento), rendendo dunque necessaria una revisione costituzionale.

Per concludere: la Costituzione è la carta entrata in vigore il 1° Gennaio 1948, l’ordinamento costituzionale è un insieme di norme e consuetudini costituzionali legate insieme da un progetto costituente che dà loro senso e capacità espansiva.

Lo Stato

Un ordinamento statale è un sistema caratterizzato da molteplici elementi ma, due di questi, sono fondanti:

• Politicità;
• Sovranità.

Per politicità si intende che l’ordinamento statale e tutti i suoi organi operano al fine di tutelare (almeno potenzialmente) gli interessi di tutti gli individui che compongono una determinata collettività in un determinato territorio (in uno Stato, appunto). Per sovranità si intende la supremazia del potere dello Stato (potere legale) rispetto a tutti gli altri poteri in esso contenuti. Lo Stato gode quindi del monopolio della forza: opera senza avere resistenze interne. In più, uno Stato deve essere indipendente verso l’esterno, per quanto concerne economia e sicurezza. Lo Stato non è altro che una popolazione che si sottomette ad un potere politico per dare vita ad un ordinamento che tuteli i suoi interessi generali.

In breve, uno Stato sussiste quando sono presenti contemporaneamente:

• Un popolo (anche di più etnie);
• Un territorio;
• Un governo sovrano.

La sovranità non è un potere costituito, bensì costituente, come gli organi costituzionali. Infatti, uno Stato è sovrano quando possiede una Costituzione che, in tale potere, trova legittimazione. La fonte di legittimazione di ogni potere statale è il popolo (art. 1.2) e il corpo elettorale è il titolare dei poteri sovrani proprio perché, attraverso il voto (art. 48 cost), è il cittadino di maggiore età ad eleggere gli organi dello Stato e gli enti territoriali.

Detto ciò, l’esercizio del potere sovrano non è illimitato. Presenta:

• Limiti di fatto legati dalla mancanza di controllo totale sulla circolazione di merci e di informazioni, fenomeno collegato alla globalizzazione e alla tecnologia;
• Limiti giuridici legati dalla presenza di ingerenze umanitarie. Queste ingerenze sorgono a seguito della II G.M. con un ordinamento internazionale che pone particolare attenzione alla tutela dei diritti umani.

Quest’ultime limitazioni sono ugualmente legittimate dai cittadini proprio perché sono questi ad aver eletto la forza politica principale del governo che ha ratificato tali trattati internazionali. Differenti formulazioni di politicità e sovranità dell’ordinamento statale formano diverse forme di governo, che variano a seconda della diversa distribuzione del potere politico tra gli organi di uno stato. Per forma di stato si intende il modo in cui i cittadini si rapportano con il potere politico. In altre parole, il rapporto tra governanti e governati e gli obiettivi posti dall’ordinamento statale.

Con riferimento ai differenti modi in cui questo rapporto può essere organizzato (e in che modo vengono perseguiti i fini politici) si possono individuare differenti forme di stato.

Possono essere catalogate in:

• Stato assoluto: lo stato medievale/rinascimentale, in cui la legittimazione del sovrano era attribuita da Dio e tutto il potere pubblico era concentrato su di esso;
• Stato liberale: dato dalla vittoria della borghesia sulla nobiltà, aristocrazia e alto clero, lo Stato Liberale garantisce la libertà degli individui e la tutela della proprietà privata, anche se il diritto al voto è concesso ad una ristretta classe sociale (oligarchia). Anche per questo è chiamato stato monoclasse;
• Stato liberal-democratico: evoluzione della forma precedente, lo stato liberal-democratico estende il diritto al voto a più individui e favorisce l’organizzazione dei cittadini in partiti politici e sindacati (stato pluriclasse). Lo Stato interviene sull’economia (da qui l’espressione stato sociale) e le sue caratteristiche principali sono:
  • Tutela dei diritti dell’uomo al di sopra di ogni cosa;
  • La cittadinanza è il titolo per accedere a diritti sociali;
  • Garanzia dei principi di uguaglianza;
  • Il principio di maggioranza è il metodo con il quale vengono attuate delle decisioni politiche;
  • Principio di laicità;
  • La Costituzione è scritta e rigida;
  • Lo stesso potere sovrano è sottoposto alla legge;
  • I diritti sono garantiti da giudici indipendenti;
• Stato fascista: valore assoluto dell’autorità dello Stato, sono tutelabili esclusivamente gli interessi in linea con interessi statali;
• Stato socialista: si basa sulla concezione della lotta di classe marxista, con la centralità dello Stato in ogni aspetto sociale;
• Stato confessionale: in esso non vi è distinzione tra sfera religiosa e sfera civile/giuridica. Un esempio è lo stato islamico.

Ordinamento internazionale

Come abbiamo precedentemente affermato, il diritto non è monopolio dello Stato e la totalità dello schema di leggi e disposizioni esistenti è da interpretare secondo la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici. Il punto cruciale risiede nei rapporti che hanno i diversi ordinamenti, internamente ed esternamente. Internamente, i diversi ordinamenti giuridici si suddividono in ordinamenti dotati di sovranità (seppur con limiti di fatto e giuridici citati precedentemente) e ordinamenti privi di tale carattere, che vengono regolati dai primi. Esternamente, invece, se ogni Stato gode di un ordinamento sovrano che non riconosce alcun altro soggetto a lui superiore, la pluralità di tali ordinamenti formerà una comunità di Stati disciplinata dal diritto internazionale.

Infatti, caratteristica unica dell’ordinamento internazionale è che farà riferimento ad una base sociale che non è composta da individui fisici, ma da Stati, da comunità collettive. Ciò che differenzia l’ordinamento internazionale dagli altri ordinamenti è infatti:

• L’assenza di un ente che si pone in una posizione superiore rispetto agli Stati consociati;
• L’assenza di un organo legislativo: le norme si suddividono in norme di diritto internazionale generale prodotte da fonti fatto (ossia norme di origine consuetudinaria o spontanea) e da norme di diritto internazionale particolare, prodotte a seguito della sottoscrizione degli Stati ad un trattato/accordo;
• Non vi è un meccanismo per la soluzione delle controversie, il tutto è affidato all’istituto dell’autotutela.

Per “autotutela” si intende che ciascuno Stato è autorizzato a ricorrere ad atti coercitivi (uso della forza militare, sanzioni economiche/commerciali, ecc.) per attuare i propri diritti. In riferimento al rapporto tra l’ordinamento internazionale e l’ordinamento italiano, vi sono due concezioni:

1. Concezione monista: si basa sull’idea che un ordinamento sia derivato dall’altro. L’ordinamento originario sarà quello che godrà del primato rispetto all’altro ordinamento (da lui derivato) in caso di conflitto;
2. Concezione dualista: i due ordinamenti sono visti come separati e indipendenti tra loro. Le conseguenze giuridiche prodotte da un ordinamento sono irrilevanti nell’altro e viceversa. Questa è la concezione maggiormente adottata dai giuristi italiani.

Ma in che modalità lo Stato contrae degli obblighi internazionali? Come abbiamo detto in precedenza, da norme di origine consuetudinaria (d.i. generale) o da norme che derivano dalla sottoscrizione ad un trattato. Quest’ultima tipologia norme (d.i. particolare) è di origine pattizia, dove il termine “pattizio” rappresenta la volontà di due o più parti (Stati) di formulare un patto tra loro vincolante. Affinché le norme di origine pattizia producano effetti, è necessaria la ratifica, un istituto mediante il quale un soggetto (uno Stato, anche se l’accordo è sottoscritto da un suo rappresentante, in Italia è il Ministro degli Affari Esteri) fa propri gli effetti di un negozio.

La ratifica da parte degli stati è seguita dallo scambio o dal deposito (se ci sono più di due parti) degli strumenti di ratifica presso una delle due parti. In Italia, l’atto di ratifica è svolto dal Presidente della Repubblica, a sua volta autorizzato da una legge dal Parlamento, ai sensi dell’art. 80 della Costituzione, la legge di autorizzazione. La ratifica è necessaria quando l’oggetto del trattato consiste in:

• Variazione del territorio nazionale;
• Oneri finanziari a carico dello Stato;
• Modificazioni di leggi.

Oppure:

• Per tutti i trattati di natura politica (che vincolano la politica estera della Repubblica Italiana);
• Per tutti i trattati che prevedono regolamenti giudiziari internazionali (limitazione della sovranità dello Stato).

Sul piano internazionale, lo Stato opera su due piani distinti: da un lato si obbliga nei confronti degli altri Stati contraenti a introdurre una certa normativa interna, adattando la disposizione del trattato all’ordinamento nazionale interno... dall’altro, come soggetto di diritto pubblico sovrano al suo interno, è sempre libero di non svolgere alcun adattamento, assumendosi così la responsabilità di tale gesto sotto il profilo del diritto internazionale.

L’adattamento può aver luogo in tre modalità distinte:

1. Procedimento ordinario: l’obbligo internazionale viene ottemperato attraverso una legge interamente formulata dal legislatore statale. La fonte utilizzata è la legge;
2. Procedimento speciale: viene approvata dal Parlamento una legge che dispone l’adattamento attraverso un ordine di esecuzione, mediante il quale si dà piena esecuzione al trattato

In questo secondo caso, più utilizzato, il testo del trattato viene allegato alla legge, per un adattamento più conforme e completo.