Appunti completi di Diritto Pubblico

Il diritto

Che cos'è?

Ci sono moltissime discussioni a proposito. "È una scienza umana, che quindi si distingue dalle altre scienze, che appartengono alle scienze naturali". Scienza = lat. Sapere. Può essere umana o naturale ma il diritto è indubbiamente una delle più rilevanti scienze umane, che ben descrive questa categoria. La differenza tra queste due scienze è che le scienze naturali sono descrittive (indicano un fenomeno che avviene necessariamente perché in natura), quelle umane sono prescrittive. Esistono alcune scienze che si trovano a metà tra le scienze naturali e quelle umane. Infatti nella medicina, per esempio, molti miglioramenti derivano dalle scienze naturali, ma il progresso medico-tecnologico è sempre finalizzato al miglioramento delle condizioni umane, include dei principi etici.

Il diritto prescrive = non analizza un fenomeno che avviene indipendentemente dall'uomo, ma un fenomeno che avviene solo perché c'è l'uomo, l'uomo vuole che avvenga. Il diritto è una scienza umana, fatta dall'uomo per l'uomo. Unica definizione accettabile di diritto è: "Il fenomeno giuridico è un insieme di regole che servono per disciplinare i rapporti tra gli individui in una data comunità, in un determinato periodo di tempo".

Come diretta conseguenza di questa definizione: fenomeno tendenzialmente relativo = "relativo" perché riguarda le regole di una data comunità in un determinato periodo di tempo (non è uguale per tutti). "Tendenzialmente" perché soprattutto dopo la Seconda Guerra Mondiale (60 milioni morti, 40 milioni dei quali civili) è nato un movimento soprattutto internazionale ma anche all'interno degli stati volto ad evidenziare che esistono dei diritti internazionalmente validi (diritti universali), cosa che mette in discussione la relatività del fenomeno giuridico. Dopo la WWII si tende a rendere i diritti internazionalmente giustiziabili, grazie ad un documento internazionale valido per tutti gli stati.

Questo ha portato ad importanti risultati, ma è ancora agli albori (es. no divieto pena di morte, ma documento che vieta la pena di morte nei confronti delle donne in gravidanza e dei minori (cosa ancora presente in Iran)). Dunque oggi il diritto è ancora un fenomeno relativo, ma vi è un movimento per il riconoscimento dei diritti internazionalmente validi ma non sono molti. Es. negli USA la tortura era possibile con Bush, ma non con Obama; in ogni caso non c'è un divieto internazionalmente valido.

Rischio: colonialismo giuridico legato alla potenza economica e militare di alcuni stati più forti di altri; l'imperialismo giuridico sarebbe l'imposizione del diritto di uno stato su un altro, ma questo non significa necessariamente che il diritto dello stato più forte sia anche il migliore. Es. caso della mutilazione genitale femminile, eliminarlo completamente mette a rischio la relatività del fenomeno giuridico. Ma la mutilazione genitale può essere accettabile se fatta su maggiorenni, consenzienti e in condizioni igieniche buone.

Il diritto è voluto dalla società in un periodo determinato, dunque non è possibile imporre il proprio diritto su quello di altri. L'unico diritto di tutela dell'uomo valido internazionalmente non è quello alla vita (lo stato non può proibire il suicidio o l'eutanasia), ma la dignità umana. Il problema della dignità umana è che è di difficile descrizione, si definisce caso per caso. Es. la dignità umana ha portato gli USA a passare dalla sedia elettrica all'iniezione letale.

Una delle definizioni più semplici di dignità umana è stata usata da Cesare Beccaria "divieto di usare l'uomo per raggiungere un fine, perché l'uomo è già se stesso un fine". La dignità umana non può essere persa, anche a fronte dei peggiori reati. La dignità umana esula dalla definizione di diritto come fenomeno relativo, perché la Corte penale internazionale (sede all'Aia) a partire da Norimberga può giudicare i diritti contro l'umanità.

Elemento fondamentale del diritto = certezza; tanto da dire che è meglio una legge ingiusta che nessuna legge, perché se non c'è nessuna legge si segue quella del più forte economicamente e militarmente.

Il diritto è un insieme di regole

Ma che regole? Regole giuridiche = diverse da quelle etiche, religiose, morali, ma non per la loro pervasività. Si differenziano perché prevedono una sanzione esterna e istituzionalizzata. Infatti se si infrange la regola, la sanzione non dipende da me, è esterna al mio volere e prevista dall'ordinamento. Le regole giuridiche sono esterne ed istituzionalizzate.

Tuttavia le differenze con etica, morale e religione non implicano che queste siano completamente separate dal mondo del diritto. In alcuni periodi storici il legame diritto-morale-religione era molto forte, con l'Illuminismo la morale e il diritto furono separati, per poi tornare uniti successivamente. Anche oggi la laicità nello stato si sviluppa difficilmente. Il cambio della morale può anche portare ad un cambiamento della legge es. anni '60 era contro il buon costume pubblicizzare gli anticoncezionali, tanto da essere punito.

Che cos'è il diritto pubblico?

Una volta si definiva come "l'insieme di regole che disciplinano i rapporti individuo-stato" e si differenziava da quello privato, ossia tra individui. La distinzione pubblico-privato è superata per due motivi:

• Lo stato stesso usa elementi tipici del diritto privato, si comporta in alcuni casi come privato.
• Anche il diritto pubblico non può essere separato dallo stato. Questo avviene con la nascita dello stato di diritto/costituzionale; il contratto come volontà tra le parti non è più libero, ci sono sempre dei limiti perché si è in una cornice più ampia che pone dei limiti tra le parti, ossia il diritto pubblico.

Al giorno d'oggi inoltre non solo lo stato produce diritto, ma anche le regioni, i comuni, l'UE (80% legislazione in materia agricola, legislazione fondamentale in materia di salute legata ad es. allo smaltimento dei rifiuti, in materia di istruzione), l'ONU (in particolare il Consiglio di sicurezza adotta decisioni vincolanti per gli stati, ad es. stilare una lista di ex collaborazionisti di Saddam Hussein per i quali gli stati dovevano obbligatoriamente confiscare i beni, prelevare il passaporto ecc. senza che gli stati potessero fare niente). Le leggi quindi non vengono più fatte solo dallo stato.

Definizione di Santi Romano, uno dei più importanti giuristi italiani del passato: "Il diritto pubblico è uno dei rami del diritto costituzionale, che è un albero i cui rami sono il diritto pubblico, il diritto privato, il diritto commerciale, internazionale, amministrativo, regionale, ecc.". Il diritto costituzionale è il diritto previsto nelle Costituzioni per come interpretato dalle Corti Costituzionali. La crisi del diritto pubblico è comunque legata alla crisi dello stato.

Il metodo

Il diritto può essere studiato in 3 modi:

• Deontologico = diritto come dovrebbe essere, ragiona in giustizia (è giusto o sbagliato, va bene com'è o deve essere migliorato).
• Ontologico = studio il diritto per quello che è. Non garantisce più la giustizia, ma la certezza.
• Fenomenologico = guardo al diritto per i risultati che consegue. Guarda all'efficacia del diritto.

Questi 3 approcci sono tutti importanti ma devono essere autonomi e indipendenti tra loro. Una legge per esempio potrebbe non avere effetto (soprattutto in materia penale), molto spesso infatti dei reati restano solo sulla carta, perché sono disposte sulla quotidianità ma per le quali si potrebbero usare altri strumenti. Es. il reato per omicidio stradale non può cambiare la situazione, non può essere efficace, perché si tratta di un omicidio colposo, cioè non voluto. Tuttavia anche se delle leggi sono inefficaci sono ingiuste o viceversa.

I tre piani devono essere autonomi e indipendenti. Le leggi devono essere sempre più giuste, sempre più efficaci ma se una legge è ingiusta, non per questo deve essere violata, verrebbe meno la certezza del diritto.

Dopo la Seconda Guerra Mondiale c'era paura anche per il diritto (le leggi fasciste erano state approvate dal Parlamento, che aveva dato la fiducia a Mussolini), perché le dittature avevano usato metodi spesso legali. Molti filosofi del diritto tedeschi, hanno considerato che sebbene la certezza del diritto fosse importante in alcuni casi era più importante la giustizia. Gustav Radbruch (filosofo del diritto) disse:

"Esiste almeno una possibilità di far prevalere la giustizia sulla certezza" e coniò le due formule di Radbruch:

• Diritto ingiusto (ossimoro).
• Diritto inesistente.

Le leggi razziali pur essendo state approvate dal parlamento dovevano essere considerate diritto inesistente. In particolare lui pensò ai guidatori dei treni che portavano gli ebrei nei campi, che stavano solo eseguendo un ordine. Per questo i giudici non potevano condannarli. Allora Radbruch disse che quando il rapporto tra certezza e giustizia è intollerabile, ecco che esiste un diritto ingiusto che fa prevalere la giustizia. Inoltre se la legge nega di proposito l'eguaglianza, non c'è aspirazione alla giustizia; diritto inesistente.

Dunque gli ordini dati dai gerarchi nazisti non erano diritto, quindi non bisognava eseguire quell'ordine e chi l'ha seguito è colpevole. Un problema simile si aveva dopo la caduta del muro di Berlino, per chi aveva sparato a chi tentava di superare il muro.

Lo stato

Quando esiste uno stato da un punto di vista giuridico

Alcune entità non sono definibili come stato da un punto di vista giuridico, perché ci sono tre caratteristiche essenziali per la nascita di uno stato da un punto di vista giuridico, più una.

• Popolo
• Territorio
• Sovranità
• Un elemento più politico che giuridico, riconoscimento internazionale (di norma quando uno stato nasce ha riconoscimento a livello internazionale, ma non è un elemento giuridico vero e proprio perché esistono entità riconosciute a livello internazionale, all'interno di stati, ma non sono definibili stati a livello giuridico se non presentano i tre elementi cardine) > quando nasce uno stato, con territorio, popolo e sovranità questo deve richiedere di entrare nell'ONU. Nell'ONU ci sono gli stati veri e propri, mentre alcune entità non sono membri dell'ONU ma osservatori (es. Autorità palestinese).

Il popolo

Da un punto di vista giuridico e non sociologico, il popolo è l'insieme dei cittadini di uno stato. La popolazione invece è l'insieme dei cittadini e dei residenti in uno stato, quindi la popolazione italiana presenta sia cittadini italiani sia persone che sono in Italia ma non hanno la cittadinanza perché sono di un altro Paese o sono apolidi. La nazione implica delle qualità studiate in ambito sociologico e non giuridico come etnia, razza, cultura, lingua. La nazione però ebbe un ruolo fondamentale nella formazione degli stati a partire dalla Rivoluzione Francese. In Italia ci sono 60 milioni di individui di cui 55 milioni con la cittadinanza italiana. Di questi 55 milioni l'80% ha più di 18 anni; situazione opposta rispetto agli stati africani, dove questo 80% ha meno di 18 anni. Per questo l'immigrazione è un fenomeno inevitabile.

La cittadinanza italiana

La legge in materia è del 1992, approvata dall'ultimo governo di Giulio Andreotti (prima repubblica). La legge va cambiata perché il fenomeno migratorio degli anni '90 era molto diverso dal fenomeno attuale.

I modi per essere cittadini italiani secondo la legge del 1992:

• È cittadino italiano in modo automatico (non bisogna fare richieste)
  • Il figlio riconosciuto, anche se adottato, di cittadino italiano > ius sanguinis = criterio ereditato dall'Impero Romano, conta il genitore cittadino italiano, non il luogo dove nasce.
  • Chi è nato in Italia da genitori apolidi o ignoti (bambino non riconosciuto).
• È cittadino italiano in modo non automatico:
  • Chi nasce in Italia da entrambi i genitori stranieri non diventa automaticamente cittadino ma solo su sua richiesta entro un anno dal compimento della maggiore età, dimostrando la residenza legale ininterrotta sul territorio italiano (questa cosa fa molto discutere per il fatto che la residenza debba essere stata ininterrotta). Inoltre spesso ci vogliono alcuni anni per ottenerla, circa 5/6.
  • Il coniuge di cittadino italiano. Fino a prima del 1992 il coniuge straniero di cittadino italiano acquistava la cittadinanza in modo automatico, dal 1992 non è più così. Questo porta delle complicazioni legate soprattutto ai lunghi tempi per il rilascio del permesso di soggiorno, perché nel periodo in cui viene dato il cedolino non è possibile uscire dall'Italia. Con la legge del 1992 si decide che il coniuge di cittadino italiano può fare domanda di cittadinanza italiana a due condizioni:
    • Risiede in Italia da più di 2 anni.
    • Risiede all'estero ma devono passare tre anni dal matrimonio. La domanda può essere rigettata solo dal Ministro degli Interni per motivi di ordine pubblico e sicurezza dello stato.
  • Può essere concessa dal Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro dell'Interno, sentito il Consiglio di Stato se lo straniero risiede in Italia da almeno 10 anni in modo ininterrotto > in alcuni paesi è presente la ius soli ma senza limite minimo per richiedere la cittadinanza, es. negli Usa io posso chiedere subito la cittadinanza americana. Si potrebbe quindi ridurre i tempi o confermare che gli anni siano effettivamente 10, non che si aggiungano anni aggiuntivi.
  • Previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro degli Interni di concerto col Ministro degli Esteri, sentito il Consiglio di Stato, (in pratica l'esecutivo) può essere concessa allo straniero che ha reso eminenti servizi all'Italia oppure quando ricorre un eccezionale interesse dello stato > avviene quindi in modo completamente discrezionale.

Criticità della legge

• I 10 anni sono molti.
• La residenza ininterrotta nei 18 anni per chi nasce in Italia.
• Differenze tra cittadini e non cittadini, normalmente solo a livello pratico + diritto di voto; ma il Parlamento italiano ha modificato con voto unanime la Costituzione per introdurre il diritto di voto al Parlamento italiano per i cittadini italiani residenti all'estero (introdotto nel 2000).

Questo va contro il principio di no taxation without representation (chi non vive in Italia, non paga le tasse ma vota, chi vive in Italia e paga le tasse ma non è nato in Italia o non ha genitori italiani non può votare). Le modalità di voto degli italiani all'estero sono indicate della Legge Tremaglia!

Tendenzialmente non dovrebbero esserci distinzioni a livello di diritti tra cittadini e non cittadini, fatta eccezione per il diritto di voto, concesso per costituzione ai soli cittadini per quanto riguarda il parlamento. I cittadini europei possono votare alle elezioni comunali se sono residenti in Italia, ma non hanno la cittadinanza > dal 1992.

Il territorio

È formato da più elementi:

• La terraferma = la porzione di suolo delimitata da confini naturali o artificiali.
• Il mare entro le 12 miglia dalle coste; anche lì vige la legge italiana, esattamente come sul territorio. Una volta le miglia erano solo 3, come le gettate dei cannoni > lo scopo era ovviamente difensivo, ma nel tempo le armi sono migliorate talmente tanto che non c'era più senso nel lasciare 3 miglia per scopi difensivi. Oltre le 12 miglia vige la libertà del mare.
• Lo spazio aereo statale; aria sopra suolo e mare territoriale entro i limiti dell'atmosfera. Sopra l'atmosfera non c'è legge, per questo i satelliti vengono messi oltre l'atmosfera.
• La piattaforma continentale; parte di fondo marino che circonda le terre emerse entro le 12 miglia, importante per il petrolio e le altre risorse.
• Il territorio mobile; navi e aerei che battono bandiera italiana.

Inoltre particolari garanzie spettano alle sedi di ambasciate e consolati, anche se non sono effettivamente parti di territorio sparsi per il mondo, ma è quasi come se lo fossero. Infatti ci sono una serie di garanzie per la sede, per il personale diplomatico e consolare. Quindi gli stati accettano di perdere la sovranità su una piccola parte di territorio per fare che gli altri stati facciano altrettanto nella propria ambasciata.

Problemi:

• Risorse naturali.
• Alcuni stati interferiscono negli affari di altri stati. Es. Eichmann era in Argentina e venne arrestato là dal Mossad israeliano; questo significa che il territorio è continuamente sotto pressione, perché la sovranità di arrestare Eichmann in Argentina spettava solo all'Argentina. L'ONU ha condannato questa azione del Mossad. Es. caso dell'imam Abu Omar dopo l'11 settembre; prelevato dall'intelligence americana a Milano, portato in Egitto e torturato.

Problemi legati alla globalizzazione sia per la cittadinanza sia per il territorio. La globalizzazione è economica, sociale, informatica... La globalizzazione ha creato problemi soprattutto per la sovranità, perché i poteri economici hanno sempre influenzato la sovranità dello stato.

La sovranità

Presenta 3 caratteristiche:

• Originarietà; la sovranità degli stati non deriva da un'entità superiore, ma da un processo storico, concreto.