Appunti diritto e religione/diritto ecclesiastico

Introduzione

Concetti chiave: laicità, diritto e religione

Evitare confusioni terminologiche, è necessario fare dovute precisazioni: il diritto ecclesiastico è diverso dal diritto canonico, mentre il primo promana dallo stato e non da una confessione religiosa, il secondo promana direttamente dalla chiesa cattolica od ortodossa. Il diritto ecclesiastico risulta quindi essere un intreccio tra prassi religiosa e prassi quotidiana.

Si sono sempre profilati rapporti fra la sfera laica e la sfera religiosa:

• Cesaropapismo (chiesa e impero): individuabile ancora oggi in Grecia, in cui la chiesa ortodossa domina lo stato.
• Teocrazia: impero dominato dall'autorità del pontefice ratione peccati (in ragione del peccato). Essendo il pontefice vicario di Cristo, sarebbe lui l'unico che può giudicare in ragione del peccato, quindi è l'unico che può giudicare anche l'imperatore (vedi Bonifacio VIII). Attualmente i sistemi teocratici sono quelli islamici governati secondo la Sharia.
• Separatismo: separazione della sfera laica da quella religiosa. È un fenomeno storico, politico e filosofico che comporta una pluralità di manifestazioni in base ai territori e alle culture su cui si sviluppa.

La Francia rinnega la religione, i paesi mediterranei ritengono che la religione completi la sfera statale, i paesi sovietici dichiarano l'ateismo di stato, mentre i paesi anglosassoni vedono di buon occhio la religione ma la respingono nelle istituzioni.

Principio di laicità

La sfumatura polisemantica del termine dipende anche qui dal background culturale che risulta essere l'elemento codificatore del significato specifico. Il rapporto costante con il potere è quindi necessario per il discernimento della libertà quotidiana, dove per libertà quotidiana si intende libertà di essere se stessi. Tale libertà è connessa strettamente con la dimensione etica dell'individuo che è un complesso di valori o di imperativi categorici che l'individuo, sotto l'influenza di determinate circostanze, si autoimpone.

Morale, diritto e religione sono quindi collegate (vedi il comandamento "non uccidere"); le tre sfere però possono essere in conflitto per quanto riguarda alcuni temi come ad esempio la bioetica. Lo scontro a volte è più intenso; si pensi ai principi democratici in contrapposizione con le caste.

I principi democratici sono validi e fondamentali tanto quanto quelli religiosi. Per adattare gli uni agli altri, o viceversa, è necessario adoperare il discernimento dato dalla laicità. È quindi questa che previene e compone i conflitti fra dettami della coscienza e doveri del diritto.

Non si può certo sostenere che la religione sia morta: voci attuali, quale quella di Obama, sostengono che senza dialogo tra religioni non si può pensare ad una società pacifica. La religione inoltre in molti casi diventa il sostituto dell'identità etnica (si veda quanto è successo nelle guerre slave). La rinascita della religione segue il processo di secolarizzazione.

Secolarizzazione

Secolarizzazione: processo attraverso cui si arriva ad espungere da un ordinamento giuridico tutti gli elementi sacrali. La storia del diritto si traduce spesso in storia della secolarizzazione. In occidente, questa ha avuto un maggiore respiro e ha dato origine ad una spaccatura molto netta; per quanto riguarda invece la Torah e il Corano, questi sono considerati ancora leggi fondamentali, pertanto corrispondono ad una minore forma di secolarizzazione.

Da questa breve analisi risulta che la secolarizzazione è la fase finale del processo di globalizzazione. La globalizzazione ha creato un intrinseco bisogno di rinascita dell'individuo che si identifica nella propria dimensione etnico-religiosa. Tale identificazione ha comportato conseguentemente una rinascita più forte della religione.

Inoltre, ad oggi, non vi sono situazioni territoriali monistiche (con una sola religione confessabile) eccetto lo stato del Vaticano. Fino ad un trentennio fa, infatti, in Italia i rapporti diritto-religione erano solo quelli tra chiesa e stato; ora, questi sono regolati da intese che la religione stipula con il governo. Di diritto ecclesiastico si parla solo in Italia e Spagna, l'espressione è infatti traducibile con "law and religion".

Il diritto canonico e quello ecclesiastico si separano con l'avvento dell'autonomia statale; lo stato quindi assume il controllo di materie che erano di competenza esclusiva dell'autorità ecclesiastica (scuola, sanità, etc); ed è solo lo stato che può decidere di giungere ad un'intesa con la religione richiedente. I primi cultori del diritto ecclesiastico si sviluppano in area cattolica e protestante (Italia e Germania) e provenivano da studi di materie diverse. Questa è la causa dell'interdisciplinarietà della materia che copre tutti i settori dell'ordinamento giuridico.

Coscienza e dovere di rispettare norme

Obiettivo precipuo di ogni ordinamento e fonte primaria di ogni libertà, spesso affiancata al principio di uguaglianza e di non discriminazione, in realtà la libertà di religione stessa è generatrice di questi principi che ne sono corollario. Come obiettivo cardine degli ordinamenti, la libertà di religione viene richiamata ad esempio dalla carta di Nizza (capo I articolo I) a proposito della dignità umana. Tale principio è preposto addirittura a diritti come quello alla vita o a divieti come quello della schiavitù. Risulta inoltre presente anche in altre costituzioni europee. Siamo quindi di fronte a un principio di natura supercostituzionale che è necessario analizzare anche nelle relazioni tra ordinamento statale e "chiese".

(NB. Si intende per chiese tutti i fenomeni che riguardano le religioni, traducibile con confessioni)

È nuova prerogativa della società curare il rapporto tra religioni "atee" e stato, dove per religioni atee si intende quelle che non prevedono l'esistenza di Dio (buddismo o scintoismo). A tal riguardo si tratta di una tutela della persona che sia fuori dagli schemi religiosi tradizionali quando questi vengono sganciati dal cristianesimo.

La libertà religiosa ha quindi due prospettive:

• Positiva: tutela della libertà religiosa, avere strumenti adatti per professare la religione;
• Negativa: libertà di non professare religione; esercitare lo ius penitendi (diritto di cambiare fede più volte).

Impostazione verticale (classica del diritto ecclesiastico)

Le norme di diritto ecclesiastico sono o di fonte statuale o di natura pattizia. In Italia i rapporti di natura bilaterale sono ovviamente circoscritti tra stato e chiesa cattolica, come anche in Germania, dove si parla di "diritto dello stato e della chiesa". I rapporti con la chiesa cattolica sorgono sulla base del riconoscimento internazionale che compete al potere temporale della chiesa. Il concordato è dunque un accordo di diritto internazionale a tutti gli effetti. Questo status è però esclusivo solo della chiesa, in quanto solo essa ha soggettività giuridica.

Quali atti allora producono le altre confessioni? La Germania ha trovato l'escamotage di dare alle altre confessioni lo status di soggetti di diritto pubblico. Questi diventano un ordinamento interordinamentale, altresì detto ordinamento della coordinazione, che vede la reciproca collaborazione dei soggetti che ne fanno parte. L'Italia invece ha optato per uno schema piramidale di rapporti, che esplicita il concetto di impostazione verticale. Tale schema vede il concordato con la chiesa da una parte e le intese con le altre religioni dall'altra. Queste, sono contratti di diritto pubblico.

Materie miste

Materie di competenza concorrente tra stato e religione. Esempio: matrimonio. In passato la visione coincideva tra stato e chiesa: Si trattava di un vincolo indissolubile volto alla procreazione che prevedeva la coabitazione e la comproprietà. Con referendum del '70 sul divorzio e con la riforma del '75, si è osservato invece uno scollamento totale delle competenze tra stato e chiesa sulla materia.

Anche se questi rapporti si sviluppano in maniera apicale (tra i vertici della religione e i capi di stato), per quanto riguarda le materie miste, si evince un forte limite che è quello di non tener conto delle esigenze del singolo, ne tantomeno della sua libertà di professare o non professare (antica visione civis-fidelis).

Appiattire il discorso solo alle materie bilaterali significa bypassare l'identità sociale e spirituale della persona.

Impostazione orizzontale (diritto e religione)

L'impostazione verticale, fermo il fatto che il diritto promani dallo stato, risulta superata già sin dalla costituzione repubblicana, nella quale la libertà di religione (artt. 7 e 8 Cost.) viene garantita a tutti (non solo ai cittadini) senza ovviamente togliere alcuna importanza al concordato o alle intese. Tale superamento vede l'allontanarsi dell'ideologia confessionista dello stato che era manifesta sin dallo statuto albertino, riconfermata dai patti lateranensi nell'art. 1, e con la dicitura "culti ammessi" presente nella legge n.1159/1929. La logica pattizia si esauriva semplicemente in un concerto tra stato e chiesa. Chiaramente Mussolini si rese conto che era necessario il voto dei cattolici, ancora soggetti al non-èxpedit (=non conviene- bolla papale di Pio IX a seguito dell'unità d'Italia in cui si raccomandava ai cattolici di non occuparsi delle questioni politiche, scomunicando i partecipanti alla breccia di Porta Pia), pertanto si pone in trattativa col cardinale Gasparri.

La libertà religiosa è quindi la madre delle libertà fondamentali, che viene riconosciuta e garantita dallo stato repubblicano che si fa portatore dell'impostazione orizzontale di cui sopra favorendo la legislatio libertatis. Questa è la base della piramide da analizzare, lo studioso si deve porre su un piano orizzontale e accogliere le istanze di tutti gli individui comprendendone la loro spiritualità. Il fedele, invece, delega ai rappresentanti della propria confessione la regolamentazione della propria libertà etico-religiosa. In questa concezione le materie miste sono di competenza dello stato e dell'individuo. Non possono essere affidate ai vertici, e il limite di tale regolamentazione è stabilito SOLO dalla coscienza che dirime ciò che è rilevante da ciò che non lo è.

Autodeterminazione della coscienza personale

• Religiosità
• Areligiosità (ateismo)
• Irreligiosità: dissidenza, allontanamento dalla confessione religiosa.

La dissidenza non è ammessa dall'islam, è invece ammessa nel cattolicesimo. Anche il dissidente ha quindi un pensiero da tutelare che non può per forza di cose delegare in toto ai rappresentanti della propria religione. Si tratta di un diritto che travalica i confini nazionali spostando l'attenzione lontano dalle fonti di produzione e, proprio per questo, trascende l'ambito nazionale attraverso creazioni di entità sovrannazionale.

Il diritto è dunque necessariamente laico: ciò non vuol dire che non si occupi della religione, né che riguardi una separazione manichea tra fede e non fede.

Separatismo nell'area cristiana

Il separatismo è un fenomeno che si sviluppa nel corso della storia assumendo manifestazioni diverse: notevoli sono in particolare quella degli Stati Uniti e quella della Francia. Per separatismo intendiamo una delle maggiori spinte verso la modernità; tant'è che la sua evoluzione storica comincia con la Riforma Protestante fino al principio “cuius regio et eius religio”. Accompagnando quindi l'evoluzione dello stato moderno, il separatismo porta tale tipologia di stato ad evolversi come sovrano, acefalo ed indipendente. È uno stato che non ha neanche più intenzione a pronunciarsi circa l'esistenza di Dio. L'unica regolamentazione che tale stato ha intenzione di fornire è solo quella civilistica, pronunciandosi, a tal riguardo, sulla libertà di religione. Così lo stato si appropria di alcune delle materie di competenza del clero.

• No foro ecclesiastico
• Cittadino diverso da fedele
• Matrimonio civile: a cui può accedere chiunque
• Aboliti i controlli dell'autorità religiosa
• Ordinamento statale prevalente sul cittadino.

Scompaiono così dunque i concetti di ortodossia, eterodossia, eresia. Quest'ultima in particolare viene riconosciuta come un non-sense giuridico. In questo contesto, la libertà religiosa diventa la libertà di: credere, non credere, esercitare lo “ius penitendi”.

Lo stesso separatismo però approda ad attuazioni totalmente diverse fra loro.

Ideologie di base

• Separatismo “amico”: Nord Europa → Nord America. Il separatismo qui si sviluppa attraverso idee favorevoli alla Chiesa, secondo la visione Protestante, e le idee di Hobbes, Locke e Grozio. La religione non è dunque nemica del potere, che si configura come un potere diviso ed equilibrato. La religione è anzi vicina al potere, attraverso la mediazione della Ragione. Anche Kant vede la religione come spirito elevatissimo, non violento, non autoritario. Pertanto proprio la religione è utile all'uomo per “l'uscita dal suo stato di minorità”.
• Separatismo “ostile”: Francia. La corrente tradizionalmente “cattolica” rinnega in toto la religione ed il potere di Roma, secondo la filosofia di Voltaire e altri illuministi che ritengono la religione come una zavorra per l'uomo. La ragione non è quindi un mediatore tra religione e potere, bensì l'unico decodificatore a cui l'uomo debba affidarsi.

È evidente che ci si trova anche da un punto di vista territoriale totalmente diverso: se l'America è totalmente vergine dal punto di vista delle idee religiose, e quindi queste sono semplicemente introdotte dai puritani, la Francia ha ben radicate le convinzioni dell'Ancient Regime e della Chiesa da sempre presente sul territorio. Entrambe le visioni, che restano vive ancora oggi, hanno come obiettivo comune laicità e libertà di religione.

Conseguenze estreme del separatismo

Il separatismo illuminista ora analizzato, si è però esteso in senso molto regressivo. La rivoluzione è diventata una reazione alla religione. Il nuovo obiettivo era quindi togliere alla religione qualunque autorità, non solo nel contesto dei pubblici poteri, ma esautorarla anche nel contesto privato dopo averla sviscerata affermandone qualunque debolezza. Secondo questo ragionamento dunque, la religione che inficia con le materie istituzionali, si macchia di illecito.

È logica conseguenza allora scollegare l'etica dal diritto: l'uomo non può essere portatore, in ragione della sua fede, di valori etici al di fuori del proprio contesto intimo. I simboli religiosi non sono identificatori.

Emarginazione della religione

Ma il privato che si vede negare la possibilità di manifestare il proprio io in modo completo, e quindi anche nella sfera religiosa, finisce per vergognarsi di questa, separando chirurgicamente l'io etico.

Fenomeno di desertificazione: negare alle Chiese ogni possibilità di esprimersi su qualunque temi etici. Si separa il lecito giuridico, cioè ciò che interessa allo stato, dal lecito morale, cioè ciò che compete alle chiese di cui lo stato non si cura. È una religione che non fa più parte del background della società.

Tale visione vive ad oggi solo in Francia, o meglio, sopravvive tra molte contraddizioni:

• Scuole cattoliche finanziate dallo stato
• Interventi su minoranze islamiche
• No finanziamento né per luoghi di culto, né per luoghi di sepoltura.

In America, al contrario, è tutto di competenza dello stato: dal giuramento religioso dei componenti delle istituzioni, ai finanziamenti per i luoghi di culto.

Ruolo individuale e collettivo della religione

Superamento dell'ideologia separatista di matrice meramente illuminista (in alcuni casi sporadici tale idea rimane ancora in vita, cfr. sentenza sul riconoscimento di nullità dei matrimoni) dovuta alla necessità di calare tali teorie in una società multiculturale formata anche da gente che vive esclusivamente per e secondo i canoni della propria religione e non se ne spoglia neanche nelle manifestazioni esterne. È proprio il multiculturalismo a mandare in pezzi il separatismo illuminista: lo stato laico non può ignorare questo tipo di istanze da persone che fanno combaciare etica ed estetica nella loro vita.

Si vedano, a tal riguardo, i provvedimenti presi nell'ambito del diritto del lavoro:

• Divieto di discriminazione
• Mensa adatta
• Riposo nel giorno previsto dalla religione del lavoratore
• Possibilità di preghiera durante l'orario lavorativo.

Ovviamente in alcuni casi, la compenetrazione di etica ed estetica in un individuo, pongono lo stato in una posizione confliggente, dal momento che risulta spesso inerme: si pensi alla situazione della donna che indossi un velo coprente (“burqa”, “niqab”), ai fenomeni di apostolato violento, al matrimonio o all'adozione che seguano determinati dettami religiosi (es. “sharia”). Pertanto lo stato tenta una mediazione su questi temi; come è accaduto ad es. in Canada, con la creazione di un tribunale islamico, oppure in Grecia, con la possibilità di conferire ai musulmani un matrimonio valido anche per il diritto civile.

Laicità accogliente

Andremo ora ad analizzare il principio di laicità nel suo evolversi negli ordinamenti civili e religiosi secondo aspetti solitamente...