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rimanere invariata la loro posizione. Differenza con le spa, che in quest'ultime è possibile in

diversi casi escludere il diritto d'opzione. Nella srl per escludere il diritto di sottoscrizione vi deve

essere previsto dallo statuto, e si prevede qualora ci sia l'esclusione del diritto di sottoscrizione,

il socio è legittimato ad esercitare il diritto di recesso, cosa che nelle spa non è possibile fare.

- Può ricorrere ai finanziamenti bancari

- Può emettere titoli di debito (obbligazioni), disciplina innovativa, prima vietata dal legislatore. Art

2483cc la norma tendenzialmente ricalca il principio generale dell'autonomia statutaria delle srl

"se l'srl vuole emettere capitale di credito deve essere previsto nell'atto costitutivo e i suoi limiti

per l'emissione, e individuare l'organo competente alla sua emissione". Una volta individuato

l'organo competente spetterà a tale organo fissare le condizioni del prestito. L'aspetto critico

della disciplina deriva dal 2 comma, perché tali titoli di debito possono essere sottoscritti solo da

investitori professionali (banca), e questi soggetti possono cederlo a soggetti terzi. Se la

l'intermediario qualificato fa circolare il titolo, deve garantire al terzo la solvenza della società.

Garanzia rilevante, infatti nei fatti le srl non riescono a trovare gli istituti che garantiscono la

solvenza della società. In due casi non scatta la garanzia della solvenza: a) se l'intermediario

cede ad un altro intermediario il titolo; b) se l'intermediario cede il titolo al socio della srl (perché

il socio della srl a ampi poteri di gestione). è una disciplina penalizzante che nei fatti a portato a

pochissimi applicazioni di questa norma.

- Può ricorrere al finanziamento dei propri soci. Disciplina prima del 2003 era mancante, non vi

era una norma, anche se di fatto era in una c.d. situazione di sottocapitalizzazione nominale

quando si trova con del capitale per l'attività diverso dai conferimenti. Diversa dalla

sottocapitalizzazione reale (società che non ha capitale a sufficienza dell'attività che svolge. In

caso di sottocapitalizzazione nominale il socio finanziatore si trova come creditore sociale, ciò

comporta un pregiudizio per i creditori sociali diversi dai soci. Fenomeno molto diffuso. Il

legislatore del 2003, lascia il capitale minimo ma introduce una norma sanzionatoria nei

confronti dei finanziamenti soci, a tutela dei creditori sociali, l'art 2467 cc "il rimborso del

finanziamento deve essere postergato rispetto al rimborso degli altri creditori sociali". A quali

finanziamenti soci si applica questa norma? SOLO a quei finanziamenti dati in un momento in

cui la società aveva bisogno di un capitale di rischio, e quindi conferimenti. Quando si può

capire? quando c'è un eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto. Per applicare

questa regola occorre risalire quando vi è stato il finanziamento--> regola della postergazione

Nella disciplina delle SRL troviamo delle norme di rigore: quella sanzionatoria del fenomeno

ampiamente diffuso dei finanziamenti soci (ex art 2467) e la norma per il socio che ha compiuto atti

dannosi. Norme non presenti nelle spa.

RIEPILOGO:

Ruolo del socio

• Amministrazione

• Controllo

• Strumenti di tutela

• Conferimenti effettuabili

• Finanziamenti

Per ciascun argomento è possibile avvicinare le srl alle società di persone. E' importante la

possibilità di prevedere nell'atto costitutivo una clausola finale che in caso di lacuna un rinvio alle

società di persone.

Interrogativi di scelta legislativa o lacuna legislativa: i punti critici che da un lato il legislatore del

2003 ha voluto prevedere una disciplina analitica per le srl emancipandole, e dall'altro i tre punti

critici che ha lasciato il legislatore.

Le norme rigorose non previste nelle spa. Art 2467 e quella degli responsabilità da voto del socio,

con cui si prevedeva una fuga dalle srl che in realtà non c'è stata.

S.R.L SEMPLIFICATE

Nel 2012 si è studiata una modalità per incentivare di istituire società di capitali per i giovani. Srl

semplificate, possono essere costituite solo da persone fisiche, divieto di essere costituite da

persone giuridiche. Inizialmente solo chi era al di sotto dei 35 anni poteva costituirle, poi abrogata.

La costituzione avviene mediante un contratto o atto unilaterale redatto da un notaio a titolo

gratuito, in conformità ad un modello standard predisposto dal ministero della giustizia, modello

che NON può essere derogato dalle parti. Dal punto di vista operativo la rigidità dello statuto

standard crea dei grandissimi problemi. Anche se ha degli incentivi sulla sottrazione del

pagamento dell'imposta di bollo ecc.

La s.r.l. semplificata deve avere un capitale sociale sottoscritto e interamente versato pari ad 1€ e

inferiore all'importo di 10000€. Il conferimento deve farsi SOLO in denaro, che deve essere

sottoscritto ed interamente versato.

Nell'atto costitutivo occorre indicare che la società è una srl semplificata. Tale deve apparire negli

atti nella corrispondenza della società, la sede dove viene iscritta, bisogna indicare ai terzi che si

tratta di srl semplificata. In quanto il capitale delle società di capitali ha funzioni di garanzie nei

confronti dei creditori sociali e di finanziamento dell'attività, capitale che perde queste funzioni nelle

srl semplificate.

Gli aspetti problematici delle nuove s.r.l. semplificate:

- capitale sociale irrisorio;

- rischio che i creditori "forti" (es banche) chiedano delle garanzie personali ai soci;

- rischio per i creditori "deboli" e per i creditori involontari, i quali possono rifarsi solo a

quell'irrisorio capitale sociale.

SRL ORDINARIA AD 1€

Con l. 99/2013 si è permesso anche alle srl ordinarie di essere costituite con capitale sociale

inferiore a 10000€ superiore ad 1€, con i conferimenti effettuati in denaro e interamente versato.

Unica peculiarità. Ogni anno bisogna accantonare una parte degli utili a riserva legale (2430).

riserva legale ha a) funzione di garanzia; b) funzione di produttività. Stesse del capitale. L'obbligo

legislativo per questo tipo di società è che ogni anno la società deve accantonare una parte degli

utili (1/5) in modo tale che il capitale sociale e la riserva nel corso degli anni pari ad arrivare a

10000€. Il problema di questa norma è che la società non sia in grado di generare utili, e quindi

non è possibile accantonare riserve.

Controversa è l'opinione se una srl semplificata passa in una ordinaria.

COME SI DIVENTA NOTAIO

- pratica (18 mesi)

- concorso: 3 prove scritte (un testamento pubblico, un contratto tra vivi, un atto di assemblea) e

la prova orale;

- funzioni e responsabilità del notaio (funzione fondamentale è quella di adeguamento, e ruolo di

vigilanza).

Il ruolo del notaio nelle società di capitali. Nella fase costitutiva art 2328 e 2330 c.c. per le spa e

per le srl l'art 2463.

Mentre nella fase attuativa, con la modifica dell'atto costitutivo art 2436 per le spa e l'art 2480 per

le srl.

Alcuni casi problematici. Nella fase costitutiva ad esempio società con oggetto sociale illecito. O

nella fase attuativa ad esempio delibera di riduzione del capitale sociale di spa sotto i 120000€.

SOCIETÀ QUOTATE

Sono società per azioni, che hanno azioni scambiate nei mercati regolamentati.

Il socio in queste società non solo è un socio investitore, ma un socio risparmiatore. Perché è

importante? perché la disciplina è caratterizzata da norme imperative, norme di tutela. L'art 47

della cost "incoraggia e tutela il risparmio". dove sono disciplinate le società quotate? Nel codice

civile, norme per le società per azioni, e dal TUIF (scaricabile da consob.it), contiene una serie di

norme che si occupano di mercati, contrattazioni, e società che emettono azioni scambiate nei

mercati regolamentati, c.d. società emittenti. Il TUIF introdotto nel 1998, in continuo

aggiornamento, perché è una disciplina, molto spesso, di derivazione comunitaria. Questo per

evitare una competizioni degli ordinamenti, che prevedono norme inefficienti, per questo le direttive

europee concedono poco margine di adattamento.

Vi sono norme, per esempio i patti parasociali, che sono disciplinati sia nel codice per le spa, e nel

TUIF per le quotate, tra le due prevale sempre quella del TUIF in coerenza al principio di

specialità.

Il socio di società quotate è maggiormente tutelato da quello per le spa.

Possono essere considerate un tipo diverso per le società per azioni quotate quelle non quotate?

Risposta negativa, restano pur sempre società per azioni non è una categoria diversa. Le società

per azioni quotate attribuisco al socio forme di tutela non presenti per le spa. Il legislatore tutela

maggiormente il socio con l'art 2437-quinques scatta solo se la società per azioni quotata diviene

non quotata. Perché? perché il socio non è tutelato come in quelle quotate e quindi in quel caso

perdo delle tutele, in più non avrei più la forma di exit che avrei nel mercato regolamentato (vendita

azioni).

Le regolano che disciplinano le quotate sono norme imperative, che smentisce ancora una volta

della teoria nexus of contract (vedi asopra). Perché? perché secondo il legislatore con le società

quotate è opportuno introdurre norme che impongono alla quotata determinati comportamenti,

altrimenti non perseguiti. Ad esempio obbligare la divulgazione di determinate notizie alla società

quotata. Si smentisce la teoria del nexus of contract per la quale si arriva alla spontanea

regolamentazione del mercato.

La società quotata è sottoposta a controlli esterni da parte di:

- Consob, autorità indipendete costituita nel 1974, ha ampi poteri in relazione alle società quotate

e alle contrattazioni. Le principali funzioni sono: a) regolamentazione, potere di fissare regole nei

mercati; b) controllo/vigilanza, art 157 TUIF può impugnare una delibera di approvazione del

bilancio (es caso parmalat), l'organo di controllo interno deve informare la consob per

determinate situazioni; c) sanzionatoria, può dare delle sanzioni alla quotata che è difforme dalle

regole del TUIF.

- Società di gestione del mercato, es la Borsa Italiana spa. Le società di gestione del mercato

introdotte nel 1996 da una direttiva comunitaria. Prima del 96 in italia c.d. metodo pubblicistico,

lo stato fissava le regole e creava determinati mercati. Nel 96 si privatizzano le borse, la

creazione e la gestione deve essere un compito che autonomamente le società devono

svolgere. Borsa italiana spa completamente costituita da soci privati, che ha come oggetto

sociale la creazione, gestione, conduzione, regolamentazione di mercati. Quindi l'ipotetica

società di emissione sarà sottoposta sia dalla consob sia dalla società di gestione dei mercati.

- mercato stesso. sui mercati operano anche i cosiddetti investitori istituzionali, soggetti che

investono negli interessi di una molteplicità di clienti. Es Fondi di risparmio, fondi di

investimento. Sono soggetti qualificati, diversi dall'investitore persona fisica, perché svolgono un

funzione di controllo e di vigilanza. Perché cercano in ogni modo di ottenere tutte le informazioni

possibili per ottenere una bontà o meno dell'azione. In base al sua giudizio e reputano che è

ben gestita, l'investitore istituzionale, investirà su quella società e provocherà un aumento del

titolo, diversamente venderanno quel titolo con conseguente calo del titolo. Gli investitori

istituzionali creano un effetto sul mercato. Tali investitori necessitano di riceve le informazioni.

Per questo una delle esigenze primarie del TUIF è quella di disciplinare ed imporre le

informazioni sul mercato.

T.U.I.F.

Dare tutti gli strumenti all'investitore per potere agire sul mercato. Si obbligano determinati soggetti

a divulgare delle informazione che devono arrivare immediatamente sul mercato. Norme che

hanno l'obiettivo di garantire massima informazione e trasparenza.

Secondo obiettivo delle norme imperative del TUIF è di garantire una tutela efficace ed efficiente

al socio delle quotate.

Terzo obiettivo, il legislatore cerca di garantire la presenza del mercato di pacchetti di controllo

societario, c.d. società scalabili, dove il pacchetto di controllo sia facilmente scambiabile.

Prevedere e disciplinare le OPA (offerta pubblica d'acquisto.)

A) INFORMAZIONE E TRASPARENZA

Art 114 del TUIF preveder tre diverse informazioni che devono arrivare sul mercato:

1) Informazioni periodiche: per esempio approvazione del bilancio, anche se ci danno una

visione passata della situazione patrimoniale, economica, finanziaria, mentre si necessita di

informazioni attuali. Quindi si prevede una relazione semestrale che da una fotografia dei primi

sei mesi, così gli investitori istituzionali possono prevedere la gestione della società.

2) Informazione straordinarie: Si prevede inoltre che sul mercato arrivino informazioni

straordinarie connesse alla società

3) Informazione privilegiata: Es cliente importante dichiarato fallito, l'art 114 obbliga la

divulgazione di questa notizia. Per informazione privilegiata si intende: informazione di

carattere preciso; non di pubblico dominio; che riguarda la società quotata; e che se resa

pubblica può influire sensibilmente sul prezzo del titolo. --> il collegamento con il c.d. insider

trading è un illecito che si può verificare nei mercati regolamentati. L'abuso di informazione

privilegiata si ha quando per esempio si sta effettuando un acquisizione da parte della società

e qualcuno, prima di adempiere agli obblighi dell'informazione ex art 114, e specula su

quell'informazione, e acquista dei titoli di quella società. Viene sanzionato questo

comportamento perché c'è una disparità di trattamento tra il soggetto che specula e il mercato.

Pena sanzioni da parte della CONSOB. Vi sono due interessi, la società a non divulgare le

informazioni, e il mercato interessato a riceverle. Il legislatore tutela gli investitori interessati a

riceverli.

Art 114-bis comunicazione al pubblico di piani di stock options con cui vengono attribuiti dei diritti

di opzione per la sottoscrizione/ acquisto delle azioni ad amministratori e/o dipendenti della

società. Bisogna dare un informazione dettagliata: ragioni, condizioni, benificiari di questo piano.

Sarà il mercato a giudicare positivamente o negativamente l'applicazione del piano.

Art 120 secondo il legislatore è necessario che il mercato conosca in ogni momento la

composizione degli assetti societari, chi sono i soci rilevanti, chi detiene una partecipazione

superiore al 2% in società quotate.

Art 122 "trasparenza dei patti parasociali, disciplinati in modo diverso per le spa non quotate, la

disciplina speciale consiste, in due aspetti:

- trasparenza ed informazione: nel momento in cui viene stipulato un patto para sociale deve

essere comunicato nel mercato, informazione analitica, cioè con tutte le sue sfaccettature entro

5 giorni comunicarlo alla società quotata, alla consob, registro delle imprese, e pubblicare il

patto sulla stampa nazionale. Se non viene rispettato l'obbligo pubblicitario, il patto è nullo.

- durata: la durata massima è 3 anni diversamente dalle spa non quotate che è di 5 anni

I patti para sociali sono tipici, sono:

1) I sindacati di voto: i soci che hanno stipulato il patto decidono cosa votare con vincolo

2) I sindacati di consultazione: i soci si consultano prima del voto, senza vincolo di votazione.

3) I sindacati di blocco: i soci introducono dei limiti ad efficacia obbligatoria alla circolazione delle

azioni.

Se i soci rilevanti stipulano un sindacato di blocco, possono impedire l'efficacia e la funzionalità del

mercato finanziario della società.

Il legislatore dice che chi partecipa al patto, può sempre recedere senza preavviso per aderire ad

un OPA.

Art 123 bis e 123 ter: si prevede che gli amministratori devono scrivere una relazione sul governo

societario e gli assetti proprietari, facendo una fotografia di quello che è il governo societario,

redatta ogni anno e diffusa sul mercato. Inoltre deve venire fatta una relazione sulla politica di

remunerazione degli organi di amministrazione e di controllo e degli altri soggetti che ricoprono

ruoli rilevanti.

B) GARANTIRE UNA TUTELA EFFICACE PER I SOCI DELLE QUOTATE

Più si ha una regolamentazione che tuteli il socio delle quotate più avremo capitale di rischio di

soggetti che vogliono investire in queste società. Le forme di tutela riconosciute possono essere:

TUTELA DELLE MINORANZE

Diritti di exit, ossia la possibilità di vendere le proprie azione nei mercati regolamentati. Oltre a

questa vi è anche il diritto di recesso, con due differenze a) non è possibile introdurre ulteriori

modalità di recesso statutarie; b) non è possibile esercitarlo nelle società determinate.

Diritto di voice è ampliato nelle società quotate, anche in relazione ad atti di gestione,

diversamente dalle spa non quotate. Come viene tutelato? in tre modalità:

1) si ampliano le competenze dell'assemblea;

2) si cerca in ogni modo di incentivare il socio ad andare in assemblea ed esprimere la propria

voce art 125-bis, si incentiva la partecipazione informata all'assemblea.

3) si garantisce alle minoranze la nomina di propri rappresentanti negli organi di gestione e in

quelli di controllo. Le nomine avvengono mediante delle liste.

1) - art 104: si occupa delle OPA, quelle offerte lanciate ai soci della società da un soggetto che

intende ad acquistare le azioni di una società quotata, tale società punta alla gestione di quella

società. Il prezzo offerto di OPA è maggiore rispetto del valore del mercato. si dividono: a) OPA

amichevoli, soggetto detiene già legami con quella società, società target; b) OPA ostili, società

che emette l'offerta non tiene legami con la società target. Se va a buon fine l'OPA ostile la

società che lancia l'offerta appena acquisisce il controllo revoca i vecchi amministratori e ne

incaricano di nuovi, quindi gli amministratori della società target cercheranno di compiere le

c.d. operazioni difensive, possono essere: 1. in caso che la società che lancia l'OPA lo fa per

un settore di quella società, gli amministratori target la vendono. 2. in caso di OPA ostile

compro una società concorrente così il soggetto incomberà in sanzioni di antitrust. Ma possono

gli amministratori della società compiere operazioni difensive? Se si consente togliamo ai soci

il diritto di vendita titoli e quindi il diritto di exit, e si ostacola un garantire un mercato di controllo

societario. Ciò nonostante in alcuni ordinamenti, negli Stati Uniti, possono compiere qualsiasi

operazioni difensive. In Italia il legislatore poteva copiare gli Stati Uniti, o poteva bloccare gli

amministratori in caso di OPA. Scelta perseguita è consentite le operazioni difensive ma

devono ottenere l'autorizzazione dei soci.

- art 114 bis possono essere previsti piani di stock options a favore degli amministratori purché

essi siano approvati dai soci con assemblea ordinaria.

- art 121 vietate le partecipazioni reciproche: se una società quotata partecipa ad un'altra quotata

in misura superiore al 2% quest'ultima non può detenere partecipazioni superiori al 2% nella

società prima Ratio: per tutelare il mercato del controllo societario. C'è la possibilità di elevare il

limite del 2% al 5% solo a seguito di un accordo preventivo autorizzato dall'assemblea ordinaria

delle due società.

- Art 133 (non scatta il diritto di recesso, scatta solo per il delisting) possibilità per una società

quotata in un mercato regolamentato italiano di chiedere esclusione dalle negoziazioni e

ottenere ammissione su altro mercato regolamentato, quindi spetta ai soci decidere sul

passaggio da un mercato ad un altro, con assemblea straordinaria.

Il legislatore introduce nel TUIF una serie di nuove norme con lo scopo di obbligare tutte le società

quotate di avere un sito internet, e nel disporre sul sito ogni informazione dell'assemblea. L'art 125-

bis nel sito internet deve essere comunicato l'avviso di comunicazione. Sul sito devono essere

date le informazioni che la società mi vuole dare in relazione all'ordine del giorno. 125-ter bisogna

predisporre una relazione sulle varie materie all'ordine del giorno, attuata dall'organo

amministrativo. Art 125-quater devono essere sempre emessi a disposizione sul sito gli eventuali

documenti che sono sottoposti all'assemblea e i moduli necessari per il diritto di voto. Il sito

internet diventa una fondamentale fonte per i soci. Sempre lo stesso articolo nel sito devono

risultare i resoconti di cosa è successo in assemblea, e il verbale in assemblea. Sito diventa uno

strumento informativo fondamentale per chi non ha partecipato in assemblea. Art 126- bis

integrazione dell'ordine del giorno. Ordine del giorno fissato dagli amministratori, è anche vero che

vi sono ordini del giorno prestabiliti (bilancio). Vi sono delle materie per esempio le azioni di

responsabilità degli amministratori, che gli amministratori sono più propensi non far figurare. Allora

i soci possono chiedere l'integrazione di tali materie, anche se vi deve essere una partecipazione

qualificata, anche congiuntamente, almeno 1/40esimo del capitale sociale.

Altro art decisivo è il 127- ter il diritto di porre delle domande prima dell'assemblea in merito i vari

argomenti da trattare, così da tutelare il socio e la società che hanno più tempo poi in assemblea

per rispondere a tali domande.

Queste norme hanno come obiettivo di permettere al socio di arrivare in assemblea ed esercitare il

diritto di voto informato.

Altre norme sono poste per incentivare l'esercizio (diretto o indiretto) del diritto di voto. Il legislatore

permette al socio di esprimersi in due modi:

- in via diretta, cioè lo esprime fisicamente. Come fa il socio a votare direttamente senza andare

in assemblea? L'art 127 permette al socio di votare per corrispondenza, o per via elettronica.

(anche nelle non quotate 2370)

- in via indiretta, con la possibilità di attribuire una delega di voto ad un soggetto terzo. Differenza

con spa non quotate. Per le spa non quotate art 2372, il legislatore guarda con estremo sfavore

l'istituto della delega di voto, introdotti limiti quantitativi e qualitativi (amministratori non possono

ricevere una delega di voto, per non creare conflitti d'interesse). Nelle società quotate, il

legislatore vuole incentivare la partecipazione. Vengono eliminati tutti i tipi quantitativi e

qualitativi, è possibile attribuire anche ai sindaci, amministratori della società, bisogna dare

necessariamente un'istruzione di voto. per ogni assemblea la società quotata deve nominare un

soggetto nominato dalla società occorre dare un'istruzione di voto.

Strumento della sollecitazione: in relazione delle società quotate ci possono essere dei soggetti

che hanno interesse a raccogliere delle deleghe di voto dagli altri soci. Tale soggetto definito

promotore o proponente decide di effettuare una sollecitazione nei confronti dei soci. Tale soggetto

propone ai soci di votare in un determinato argomento a favore della questione. In caso questa

sollecitazione sia rivolta a piu' di 200 soci, questo promotore è tenuto a predisporre un prospetto

informativo (documento che deve contenere tutte le informazione necessarie affinché i soci

possano ottenere tutte le informazioni su quello che si andrà a deliberare) il contenuto di tale

prospetto è controllato dalla CONSOB, che controlla anche la veridicità e può chiedere

dell'integrazioni. Se nel prospetto vi sono informazioni errate può scattare una sanzione di

risarcimento danni ai soci sollecitati.

Strumento delle associazioni di azionisti: il legislatore cerca di creare delle associazione tra

azionisti, composta almeno da 50 persone fisiche, ciascuna delle quali proprietaria non superiore

dello 0,1 del capitale sociale. Queste associazioni possono nascere perché posso raccogliere le

deleghe di voto da parte di quei soci che hanno aderito all'associazione. Non scatta l'obbligo del

prospetto informativo. Limitato ai piccoli soci.

Come si fa a tutelare i soci di minoranza?

Nelle spa quotate, come abbiamo già detto, è possibile nominare l'amministratore o il sindaco di

minoranza.

Tale nomina può avvenire:

Organo di gestione

- Nel sistema tradizionale e monistico: Art 147 ter, per nominare l'organo amministrativo occorre

predisporre una serie di liste di potenziali candidati, presentate dai soci. Per la presentazione di

una lista è richiesta una quota minima di partecipazione pari ad 1/40esimo del capitale sociale.

Almeno un componente deve essere espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il

maggior numero dei voti e che non sia collegata con i soci che hanno presentato la lista risultata

prima per numero di voti.

- Nel sistema dualistico: non si può applicare l'art 147ter perché i consiglieri di gestione non sono

nominati dai soci. In questo sistema le minoranze non possono nominare nell'organo un proprio

componente.

Organo di controllo

- Nel sistema tradizionale e dualistico: Art 148 almeno un membro effettivo del collegio sindacale

e del consiglio di sorveglianza deve essere previsto dalla lista di minoranza. Qui non sono

previste dei limiti di presentazione della lista, a meno che lo statuto non lo preveda.

- Nel sistema monistico: Non si applica questa norma perché l'organo è il comitato per il controllo

interno sulla gestione, nominato dal consiglio di amministrazione. Il legislatore prevede che il

rappresentante amministratore delle minoranze (vedi sopra) spetta per legge la presidenza del

comitato di controllo.

APPELLO AL PUBBLICO RISPARMIO

Si ha un appello al pubblico risparmio quando un soggetto si rivolge al mercato per l'adesione ad

una pubblica offerta. Sul mercato operano gli investitori qualificati e i non qualificati.

Il soggetto può attuare:

1) Una sollecitazione all'investimento: quando sollecita il mercato a investire in questi prodotti

finanziari. Posso offrire al mercato azioni emesse o quelle già state emesse. Se è la prima

emissione vi è la sottoscrizione di pubblica offerta (OPS) o acquistando azioni già in

circolazione, offerta pubblica di vendita (OPV).

2) Una sollecitazione al disinvestimento: esattamente l'opposto io sollecito a non investire, questi

soggetti hanno già acquistato strumenti finanziari io mi offro di acquistare i loro strumenti

finanziari (OPA).

L'obbligo primo è quello di predisporre, fornire a tutti i soggetti sollecitati (al mercato), un prospetto

informativo sia per una OPA sia per una OPV. L'art 94 del TUIF indica i requisiti del prospetto: esso

deve contenere tutte le informazioni necessarie affinché tutti i soggetti sollecitati possono

conoscere ed avere un fondato giudizio sulla situazione della società ad oggi e quelle future, oltre

al tipo di strumento finanziario e i relativi diritti.

Il prospetto deve essere controllato dalla CONSOB, e qualora ritenga che sia idoneo, conferma la

divulgazione sul mercato. Vi sono stati casi di situazioni errate della società nel prospetto

informativo. In questo caso i soggetti indotti all'acquisto di queste azioni citano la CONSOB, in

quanto non ha controllato responsabilmente sul prospetto divulgato.

OPA (chiesto all'esame)

E' un'offerta rivolta al mercato per acquistare strumenti già emessi, e già in circolazione. La regola

generale Art 92 TUIF, bisogna rispettare il principio del trattamento paritario a tutti i titolari di

prodotti, strumenti finanziari. Principio ripreso nell'art 103 TUIF: "[...]"

Art. 103

(Svolgimento dell'offerta)

1. L'offerta è irrevocabile. Ogni clausola contraria è nulla. L'offerta è rivolta a parità di condizioni a

tutti i titolari dei prodotti finanziari che ne formano oggetto.

2. Fermo quanto previsto dal titolo III, capo I, agli emittenti, agli offerenti, alle persone che

agiscono di concerto con essi, nonché agli intermediari incaricati di raccogliere le adesioni si

applicano gli articoli 114, commi 5 e 6, e 115 dalla data della comunicazione prevista dall'articolo

102, comma 1, e fino ad un anno dalla chiusura dell'offerta485.

3. Il consiglio di amministrazione dell'emittente diffonde un comunicato contenente ogni dato utile

per l'apprezzamento dell'offerta e la propria valutazione sulla medesima. Per le società organizzate

secondo il modello dualistico il comunicato, eventualmente congiunto, è approvato dal consiglio di

gestione e dal consiglio di sorveglianza486.

3-bis. Il comunicato contiene altresì una valutazione degli effetti che l'eventuale successo

dell'offerta avrà sugli interessi dell'impresa, nonché sull'occupazione e la localizzazione dei siti

produttivi. Contestualmente alla sua diffusione, il comunicato è trasmesso ai rappresentanti dei

lavoratori della società o, in loro mancanza, ai lavoratori direttamente. Se ricevuto in tempo utile, al

comunicato è allegato il parere dei rappresentanti dei lavoratori quanto alle ripercussioni

sull'occupazione487.

4. La Consob detta con regolamento disposizioni di attuazione della presente sezione e, in

particolare, disciplina:

a) il contenuto del documento d'offerta, nonché le modalità per la pubblicazione del documento e

per lo svolgimento dell'offerta;

b) la correttezza e la trasparenza delle operazioni sui prodotti finanziari oggetto dell'offerta;

c) gli effetti sul corrispettivo dell'offerta degli acquisti di prodotti finanziari che ne sono oggetto,

effettuati dagli offerenti o dalle persone che agiscono di concerto con essi dopo la

comunicazione di cui all'articolo 102, comma 1, in pendenza dell'offerta o nei sei mesi

successivi alla chiusura di questa;

d) le modifiche all'offerta, le offerte di aumento e quelle concorrenti, senza limitare il numero dei

rilanci, effettuabili fino alla scadenza di un termine massimo;

e) il riconoscimento dei documenti d'offerta approvati da autorità di vigilanza di altri Stati

comunitari o da autorità di vigilanza di Stati extracomunitari con le quali vi siano accordi di

cooperazione;

f) le modalità di pubblicazione dei provvedimenti da essa adottati ai sensi della presente

sezione488.

Quindi il prezzo offerto per azioni della stessa categoria non è possibile creare delle disparità di

trattamento. In caso l'OPA è rivolta ad un determinato numero di azioni e vi sono più soggetti che

vogliono vendere, bisogna attuare un criterio proporzionale tra i diversi venditori.

Vi è una differenza tra OPA amichevole e OPA ostile (vedi sopra).

Vi è un ulteriore distinzione:

- OPA volontarie: vengono volontariamente lanciate sul mercato da un determinato soggetto,

questo soggetto ha le sue ragioni a voler acquistare il pacchetto di controllo di questa società e

redigerà il prospetto informativo.

- OPA obbligatorie: è il legislatore che prevalentemente in un caso obbliga un determinato

soggetto a lanciare un OPA a determinate condizioni inserite nella norma. Il principale caso è

l'art 106 del TUIF: chiunque acquisisca in una società quotate una partecipazione superiore al

30% del capitale sociale, lo stesso soggetto è obbligato a lanciare un OPA totalitaria sul

restante capitale, allo stesso soggetto che ha acquistato la quota rilevante sopra al 30%. Questa

è stata una scelta legislativa, per tutelare i soci di minoranza e quei soci a cui non è stato

possibile venderla, questi soci possono partecipare al c.d. premio di controllo (perché chi

acquista una partecipazione significativa, più del 30%, lo acquista a di più perché ha il controllo

di fatto), al prezzo a cui è stata venduta la partecipazione rilevante (nei precedenti 12 mesi).

Questo obbligo ha dei casi di esenzione:

1) Attraverso al lancio dell'OPA volontaria totalitaria, e hanno venduto solo il 30% non devo

inviare un'altra OPA totalitaria.

2) Attraverso l'acquisizione significativa superiore al 30%, se ho fatto un OPA volontaria sul 60%

del capitale sociale. L'esenzione scatta se è stata approvata dai soci di minoranza e dalla

CONSOB.

ART 108 ulteriore obbligo d'acquisto: ratio, tutelare i soci di minoranza rispetto al fatto di essere

soci di minoranza dove il soggetto ha acquistato la maggioranza e quindi viene meno il circolo

delle azioni di questa società:

- Società quotata dove il soggetto ha più del 90%, a) o acquista i restanti titoli; b) o riduce la sua

partecipazione ripristinando una liquidazione della sua partecipazione.

- se la percentuale arriva al 95% scatta l'obbligo di acquisto.

ART 111 diritto d'acquisto: se un soggetto, a seguito di OPA totalitaria, detiene più del 95% ha

diritto di acquistare i titoli residui, salvo che l'ha fatto presente quando ha lanciato l'OPA. Unica

norma a tutela del soggetto offerente. L'unico caso di esclusione dei soci dalle società quotate

(speculare sull'obbligo d'acquisto).

C) PREVEDERE E GARANTIRE L'ESISTENZA DI UN MERCATO DEL CONTROLLO

SOCIETARIO.

Art 91 del TUIF la Consob deve esercitare tutti i suoi poteri avendo riguardo degli investitori dalla

trasparenza del mercato e del controllo societario. Affinché vi sia un mercato con società

"scalabile", cioè se in una società è possibile lo scambio di partecipazioni qualificative che

determinano il pacchetto di controllo azionario. Ratio: perché è stato dimostrato che se una

società è scalabile, è dimostrato che questa società è gestita dai sui amministratori in modo più

efficiente. Se gli amministratori sanno che è una società scalabile cioè che il socio dirigente possa

cambiare, cercheranno di gestirla più efficientemente e rendendo il più caro possibile l'arrivo del

nuovo socio di controllo, facendo si che il costo del pacchetto di controllo sia il più caro possibile,

cercando di tenere alto il prezzo delle azioni.

Gli impedimenti fisiologici della cessione del pacchetto di controllo, è che il socio che detiene il

controllo di questa società non voglia vendere il suo pacchetto.

Ma vi possono essere società che non hanno pacchetti di controllo, ma tanti azionisti, in questo

caso un soggetto può presentare un OPA per acquistare tante azioni per controllare questa

società. Vi può esserci la presenza di patti parasociali di blocco. Qui il socio può recedere da

questo patto se vuole vendere la sua quota.

Divieto rigoroso delle partecipazioni reciproche, se la società A ha partecipazioni nella società B

più del 2% la società B non può avere partecipazioni in A. la ratio è sempre quella di non impedire

la circolazione del controllo sociale.

Il problema su questo tema è sulle azioni difensive, soprattutto in caso di OPA ostili (vedi sopra),

la scelta adottata tra impedirle o concederle il legislatore attua una scelta di compromesso, dando

la scelta ai soci. Le previsione che ostacolano la buona uscita delle offerte pubbliche d'acquisto, vi

è la regola della neutralizzazioni art 104- bis:

- Clausola statutaria che impedisce la circolazione di azioni, si può attuare la neutralizzazione

della clausola

- Clausola che limita i diritti di voto, si può attuare la regola della neutralizzazione

104-ter clausola di reciprocità. Gli art 104 e 104-bis non si applicano se nel paese dell'offerente

non vi è una disciplina simile. In Germania non esiste una regola della passivity rule (guardare

l'art 104 del tuif). questo determina una disparità di trattamento, a questo punto è stata introdotta

la clausola di reciprocità, solo se il soggetto dell'altro stato si applica una disciplina analoga allora

non si attua la clausola di reciprocità, quindi se vi è si a in quel paese la passivity rule che la

neutralizzazione. GRUPPI DI SOCIETÀ

CONTROLLO

Quando si ha una situazione di controllo? Art 2359 il controllo si può avere in tre casi:

1) controllo di diritto: sono considerate società controllate quando un soggetto detiene il 51% del

capitale sociale, il soggetto è in una posizione di avente diritto del controllo della società.

2) controllo di fatto: è possibile avere il controllo pur non avendo la maggioranza dei diritti di voto,

se si ha una società che ha una maggioranza elevata di soci, poco partecipativi, ho il controllo

di fatto se dispongo di voti sufficienti che permette al soggetto di andare in assemblea ed

esercitare un'azione dominante.

3) controllo contrattuale: non è necessario avere delle partecipazioni in una determinata società è

sufficiente avere con la società un rapporto contrattuale sproporzionato con questo soggetto il

quale può esercitare un'influenza dominante sulla società, grazie al rapporto contrattuale che lo

lega alla società.

Importante capire se vi si è davanti a queste tre ipotesi per applicare una determinata disciplina.

La disciplina in tema di controllo riguarda tre argomenti:

A) Circolazione informazione tra società controllante con società controllata; spesso si mettono le

stesse persone negli organi delle due società. Sotto questo profilo vi è l'art 2381: all'interno del

cda si occupa di circolazione d'informazioni tra cda e amministratore delegato, quest'ultimo

deve riferire delle azione che sta per compiere e l'andamento, inoltre le principali operazioni

che la società controllata sta per compiere, quindi è necessario che ci sia un flusso informativo

tra i due amministratori. Questo flusso informativo opera anche tra organi di controllo, art 2403-

bis. Ratio: dal momento in cui vi è un rapporto di controllo è opportuno predisporre un bilancio

consolidato: è un bilancio redatto annualmente che si differenzia da quello di esercizio, perché

questo da una fotografia più generale, da una fotografia della situazione consolidata tra

controllante e controllata. E' predisposto dagli amministratori della controllante. Come fanno se

non arrivano le informazioni adeguate della controllata? per questo vi deve essere un flusso

informativo costante.

B) Predisporre bilancio consolidato; (vedi sopra)

C) Disciplina in tema di sottoscrizione e acquisto della controllante.;Può una società per azioni

sottoscrivere proprie azioni? no, perché diventerebbe debitrice di se stessa. per evitare questa

situazione vi è un divieto. Può acquistare azioni proprie (già emesse)? si, può ma vi sono dei

limiti: 1) purché utilizzi gli utili distribuibili o le riserve disponibili; 2) può acquistare solo azioni

interamente liberate; 3) acquisto deve essere autorizzato dai soci (anche se è atto di gestione);

4) limite per le quotate, l'acquisto deve essere di un valore inferiore di 1/5 del proprio capitale

sociale. Ma se A ha una partecipazione del 51% di B, può B sottoscrivere azioni della società

A. Il legislatore ci dice che la controllata non può mai sottoscrivere azioni della società

controllante, ma può acquistare azioni della controllante solo se: rispetta i 4 limiti qui sopra. Nel

caso di acquisto di azioni della controllante si applica la disciplina del diritto di voto, cioè la

sospensione del diritto di voto. Ratio: perché c'è l'evidente rischio che gli amministratori della

controllata siano in stretto rapporto con quelli della controllante, quindi in conflitto d'interessi.

GRUPPI DI SOCIETÀ

E' una struttura organizzativa dove vi è un soggetto, capo gruppo, che esercita un'attività di

direzione e coordinamento rispetto le altre società.

Cosa consiste l'attività di direzione e coordinamento?

Prima del 2003 il legislatore aveva deciso di non disciplinare i gruppi di società, tranne per quelle

assicurative o bancarie. E' lecito che un soggetto eserciti questa attività nei confronti degli altri

soggetti? ci si chiedeva prima della riforma del 2003.

Per avere la nozione di controllo scatta se un soggetto è in grado di esercitare un'influenza

dominante. ma chi ha una situazione di controllo è interessato a influenzare la controllata oltre alla

vita assembleare, soprattutto se in assemblea non decide gli atti di gestione. La capogruppo vuole

dare delle direttive vincolanti sulla gestione di queste società anche se autonome. Lo può fare?

Con la riforma del 2003 il legislatore legittima l'esistenza dei gruppi di società e legittima l'attività di

gestione, con norme che disciplinano la fisiologia dei gruppi e norme che sanzionano la patologia

dei gruppi.

LE ATTIVITÀ DI DIREZIONE E COORDINAMENTO

Bisogna verificare se vi è tale attività per applicare la disciplina, ma il legislatore non ci dice a cosa

consiste questa attività.

La giurisprudenza ha cercato di chiarire a che cosa consiste:

Trib Pescara (vedi slide) 16 gennaio 2009: attività di direzione consiste nell'esercizio di una

pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie delle

altre società. Attività cge va ben oltre all'attività dell'assemblea ordinaria. Attività di

coordinamento, realizzazione di un sistema di sinergie tra diverse società del gruppo.

Trib Roma la direzione unitaria consiste nella imposizione agli organi delle varie società [...] (vedi

slide)

L'esistenza di un gruppo, non comporta il venir meno delle soggettività giuridiche della società. Le

società che appartengono al gruppo restano soggetti distinti rispetto le altre società. Questo

aspetto ha delle conseguenze.

Il Trib di Benevento ci si chiede se era possibile chiedere i crediti della controllata alla capogruppo?

tale tribunale rigetta la domanda in quanto come detto sopra la società controllata mantiene una

soggettività giuridica. (vedi slide)

I gruppi sono ampiamente diffusi nel nostro ordinamento, l'esistenza di un gruppo può creare

benefici sia per la capogruppo sia per le società entra nel gruppo. Il fatto che una società entra in

un gruppo questa può utilizzare il marchio famoso della capogruppo. Oltre ai benefici generati dalle

economie di scala. D'altra parte vi possono essere dei rischi per la società che entra in un gruppo,

in quanto la capogruppo utilizzi il suo potere abusivamente a quella società. Esempio capogruppo

A impone a B di vendere prodotti a meno del prezzo del mercato a C. Chi subisce i rischi e i

pregiudizi in questo caso? i soci di minoranza di B e i creditori sociali di B.

Per questo tali norme di questa disciplina tutelano i soci di minoranza e i creditori sociali.

Vi possono essere gruppi di società composti da:

a) società di persone

b) società di capitali

c) società di persone e di capitali.

Per questo le norme sui gruppi si applicano a tutti i tipi di società.

Ma se la capogruppo e le società controllate sono società per azioni, pone il problema dell'art

2380-bis che impone la gestione esclusivamente agli amministratori. Il problema che questa

società che appartiene al gruppo è sottoposta all'attività di direzione e coordinamento, cioè di dare

scelte vincolanti sotto il punto di vista gestorio. In questa ipotesi l'art 2380-bis non si applica.

COME POSSONO ESSERE COSTITUITI I GRUPPI DI SOCIETÀ

Possiamo incontrare due tipi di gruppi:

1) gruppi Verticali lucrative: sono quei gruppi dove vi è un soggetto, capogruppo, che esercita una

attività di direzione e coordinamento su le altre società subordinate ad essa. La capogruppo

può esercitare tale attività:

- Chi si trova in una situazione di controllo, può attuare l'attività di direzione e coordinamento. L'art

2597-sexies afferma che chiunque si trovi in una situazione di controllo (art2359) si presume

(presunzione relativa) che possa esercitare un'attività di direzione e coordinamento. Ma si può

presumere che tale soggetto di controllo non voglia essere sottoposto alla disciplina dei gruppi e

quindi non deve esercitare un'attività di direzione e coordinamento, e dovrà prestare prova

contraria. Il problema che il legislatore non ci da una definizione di attività di direzione e di

coordinamento.

- In forza di un contratto, contratto di dominio 2497-septies, seppure debole, contratto verso il

quale le società del gruppo, si sottopongono alla capogruppo di esercitare il potere. Contratto a)

non deve portare la capogruppo a pregiudicare le società eterodirette, n'è il loro patrimonio (per

questo sono considerati contratti a dominio debole; b) deve essere sottoscritto da tutte le parti;

Aspetto piu importante è quando ravvisare una direttiva pregiudizievole, si ritiene che l'indagine

deve riguardare tutta l'attività posta in essere nell'ambito del gruppo, e non solo il singolo atto. E'

stata introdotta la teoria dei c.d. vantaggi compensativi, perché è possibile che quel

pregiudizio possa essere compensato da un ulteriore atto, per questo bisogna guardare gli atti

nel loro insieme.

2) Gruppi orizzontali o paritetici: si caratterizzano perché viene meno il rapporto subordinato, nel

gruppo orizzontali cooperativi devono essere creato con un contratto in cui deve essere posto in

essere un coordinamento sotto il profilo finanziario, gestionale, e assicurativo per le società

partecipanti al gruppo

NORME CHE DISCIPLINANO I GRUPPI

1) norme fisiologiche, applicate sempre in presenza di un gruppo. Norme che cercano di rendere

trasparente il gruppo e a fornire indicazioni sulle sue operatività 2497 bis e ter. e norme che

prevedono i casi di recesso 2497 quater

2) norme patologiche attuate in presenza di abusi dei gruppi, norme volte a prevedere delle

responsabilità e tutelare i soci di minoranza e i creditori sociali delle società del gruppo. Le

norme principali sono due, una norma in tema di finanziamenti intragruppo e una seconda

I soggetti da tutelare nell'ambito dei gruppi sono i soci di minoranza delle società eterodirette, oltre

alla categoria dei creditori sociali delle categorie etero dirette. Il legislatore trascura di tutelare i

soci di minoranza della capogruppo e per i creditori sociali della capogruppo.

Inoltre l'indagine dell'interprete è in un'ottica ampliata, deve riguardare l'intera attività. Il principale

obiettivo delle norme fisiologiche è di rendere trasparente le relazioni tra gruppo per verificare i

pregiudizi compensativi.

NORME FISIOLOGICHE

Art 2497-bis: i soggetti che questa norma vuole tutelare sono i soci di minoranza e i creditori sociali

delle società eterodirette, rendendo noto l'operatività del gruppo, cioè tutti i rapporti posti in essere

e chi sono le società e l'esistenza del gruppo.

a) deve essere creata nel registro dell'imprese una sezione speciale dove vengono iscritte

obbligatoriamente, prevista sanzione risarcitoria degli amministratori che non adempiono, delle

società capogruppo e le società eterodirette, bisogna dare indicazione della società

capogruppo in tutti gli atti e in tutte le corrispondenze delle società eterodirette. Problema che

la società controllante non esercita attività di direzione e quindi non serve essere iscritta al

gruppo?

b) trasparenza dei dati relativi alla capogruppo nella nota integrativa del bilancio delle società

eterodirette occorre predisporre un prospetto dei dati essenziali della capogruppo

c) rendere trasparente degli atti intragruppi: nella relazione sulla gestione predisposta dagli

amministratori che deve essere allegata al bilancio, occorre indicare tutti i rapporti intragruppo,

e indicare gli effetti che l'attività di direzione e coordinamento ha avuto sull'esercizio

dell'impresa e sui suoi risultati.

Art 2497-ter: Obbligo di motivare le decisioni influenzate da attività di direzione e coordinamento e

di indicare ragione e gli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione. Indicazione nella

relazione sulla gestione. La problematica è: chi può consultare il verbale del consiglio di

amministrazione? possono accedere i soci? no. Quindi di queste motivazioni bisogna fare conto

sia nel verbale dell'organo che le ha assunte, ma anche nel documento della relazione sulla

gestione.

Art 2497- quater: Diritto di recesso, oltre che nei casi previsti per quella categoria delle società, in

più si sommano quei casi in cui vi è un gruppo. I soggetti che ne possono beneficiare al diritto di

recesso aggiuntivo è riconosciuto al socio di minoranza delle società eterodirette. Il diritto di

recesso è esercitabile:

a) se la capogruppo compie determinate modifiche organizzative:

- se la capogruppo pone in essere una trasformazione eterogenea della società;

- se la capogruppo modifica l'oggetto sociale della capogruppo, e se è in grado di alienare le

condizioni economiche e patrimoniali della società eterodiretta. Es capogruppo acquirente di

norma delle società eterodirette, cambia l'oggetto e non intende acquistare più le società

eterodirette, cambia le condizioni economiche della società eterodiretta.

- Il socio della società eterodiretta può recedere se ha ottenuto una condanna in via definitiva

della capogruppo successivamente ad un abuso della capogruppo. (norma a sfavore della

società eterodiretta, norma ambigua)

- il socio può recedere quando entra a far parte di un gruppo o ne esce se non ha altre forme di

exit quindi la società non deve essere quotata, in quanto se quotata il socio ha un'altra forma di

exit la vendita, e se non sia stata promossa un opa. Il socio deve dimostrare che l'entrata e

l'uscita causi un alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento.

NORME PATOLOGICHE

Art 2497 - quinquies: Anche nei gruppi (come nelle s.r.l.) si possono verificare casi di

sottocapitalizzazione nominale (vedi sopra): le esigenze finanziarie sono "coperte" da

finanziamenti intragruppo e non da da conferimenti.

Per tutelare i creditori sociali, si applica ai finanziamenti intragruppo l'art 2467, il rimborso dei

finanziamenti delle società sorelle devono essere postergati al rimborso degli altri creditori.

Aspetto importante è che i gruppi di società possono essere composti da srl o anche da spa,

quindi abbiamo un caso in cui la norma tipica delle srl si applicano anche agli altri tipi di società.

Questa norma sanziona i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale.

Art 2497 (norma patologica più importante): crea una serie di dubbi interpretativi. Abuso dell'attività

per le società eterodirette, in cui è possibile esercitare un'azione di responsabilità volta ad ottenere

una tutela obbligatoria. Possono esercitare un'azione di responsabilità i soci di minoranza della

società o i creditori sociali della società. Se vi è la condanna della capogruppo il risarcimento del

danno va a vantaggio dei soggetti che vi hanno agito.

I presupposti per esercitare questa azione sono:

1) vi deve essere stata un'azione posta in essere di direzione e coordinamento; vedi sopra i

problemi che vi sono per dimostrare che vi è stata tale attività, con presunzione relativa, ossia

è la capogruppo a provare che non c'è stata.

2) l'azione può essere esercitata se la capogruppo persegue un proprio scopo egoistico, ossia un

interesse proprio;

3) bisogna dimostrare che la capogruppo ha violato i principi di gestione corretta della società.

esempio capogruppo impone alla società un'azione in chiaro sfavore di quest'ultima;

4) deve aver determinato un danno, un pregiudizio per i creditori sociali o i soci di minoranza.

Qual è l'importanza delle norme fisiologiche in relazione alla responsabilità. Le norme fisiologiche

hanno lo scopo di rendere trasparente e pubblico.

Dalle norme fisiologiche al fine di provare l'esistenza di un danno, la relazione sulla gestione (vedi

sopra) diviene uno strumento utile per far risultare il danno.

E' possibile comunque esercitare un azione di responsabilità anche laddove ci sia un

inadempimento delle norme fisiologiche, per esempio l'obbligo di pubblicità.

L'aspetto più delicato è quello che riguarda i legittimati attivi sono i creditori sociali e i soci di

minoranza, ma in concreto chi ha subito un pregiudizio?

l'art 2497 parla di un pregiudizio rilevante per la società eterodiretta, per i soci minori, alla

redditività e al valore della partecipazione sociale e, i creditori di lesione cagionata all'integrità del

patrimonio sociale.

Per i creditori non vi sono dubbi ma per i soci, agiscono per aver subito un danno diretto o

indiretto? Qual è la differenza tra diretto o indiretto? (vedi sopra)

Il danno per cui i soci agiscono è il danno subito dalla società, ossia il danno indiretto, in quanto

partecipano ad una società che ha subito un danno dalla capogruppo.

A tal uopo si sollevano i seguenti problemi:

1) problema di coordinare le azioni di risarcimento sia al socio indirettamente, sia alla società

direttamente, in quest'ultimo caso bisognerebbe coordinare i due risarcimenti;

2) rilevanza sistematica di tale soluzione; nel diritto societario il socio o il terzo può agire se il

danno è subito direttamente, altrimenti deve agire la società.

SPA: art 2393 e per le SRL: art 2476 azione esercitata dai soci a vantaggio della società per un

danno subito dalla società.

SPA: art 2395 e per le SRL: art 2476 azione esercitata dal singolo socio a proprio vantaggio per un

danno subito direttamente dal socio.

GRUPPI: art 2497: azione esercitata dal singolo socio a proprio vantaggio per un danno subito

dalla società e solo indirettamente dal singolo socio.

I legittimati passivi ai sensi dell'art 2497 1°comma prevede la capogruppo (escluse le persone

fisiche holding).

Ai sensi del 2° comma l'azione di responsabilità può essere esercitata a chiunque ha preso parte

al fatto lesivo, in solido con la capogruppo. E' possibile poi esercitare un'azione di responsabilità

per quei soggetti, che anche non hanno partecipato al fatto lesivo, ma hanno beneficiato della

direttiva lesiva. La responsabilità di quest'ultimo soggetto deve essere limitata al beneficio

ottenuto. Oltre a questi soggetti possono essere responsabili in via solidale gli amministratori della

società eterodiretta pregiudicata dal fatto lesivo, che poteva non esercitare la direttiva

pregiudizievole si deve rifiutare di eseguire tale direttiva. Si può estendere la responsabilità agli

amministratori della capogruppo ovvero all'organo di controllo della capogruppo o a dei soggetti

terzi che hanno contribuito alla realizzazione della direttiva pregiudizievole.

LA TEORIA DEI VANTAGGI COMPENSATIVI

Sempre l'art 2497 al comma 1 prevede la teoria dei vantaggi compensativi (vedi sopra). Dalla

quale i pregiudizi sono rilevabili guardando l'intera operabilità della società all'interno del gruppo.

Bisogna chiedersi se il vantaggio compensativo deve essere corrispondente allo svantaggio

(abuso di 10 e vantaggio di 10?) o non si deve ritenere tale teoria in modo così rigoroso? Prima

della riforma vi erano due interpretazioni diverse una più rigorosa e una meno rigorosa. Con la

riforma il legislatore all'art 2497 1° comma prevede che "Non vi è responsabilità quando il danno

risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero

integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette". --> interpretazione

restrittiva, cercando il vantaggio nell'intera attività.

L'onere della prova è in capo alla capogruppo, che potrà provare il vantaggio compensativo dalla

relazione di gestione. In questo caso sarà in capo alla società eterodiretta dimostrare che tale

compensazione non è in realtà sufficiente.

Cassazione Civ

Segue

In altre parole, se una società appartiene a un gruppo l'ottica non deve basarsi ad un singolo atto,

ma dagli atti in via generale.

Segue

Quindi non si può addurre che si possano realizzare ipoteticamente dei vantaggi.

Spetta alla capogruppo dare dimostrazione all'esistenza di benefici che danno luogo al compenso

dell'abuso.

Vi sono altri due aspetti da analizzare:

1) Comma 3° del 2497, il socio o il creditore sociale possono agire contro la capogruppo solo se

non sono stati soddisfatti dalla società soggetta all' attività di direzione e coordinamento. In

altre parole i creditori sociali possono agire se non sono stati soddisfatti dalla società

eterodiretta. Problema sorge in relazione al socio, che ha portato la giurisprudenza a

disapplicare la norma. Non si comprende come il socio di una società, possa ottenere dalla

società etero diretta soddisfazione per un pregiudizio arrecato da un'altra. Non solo la società

ha subito un pregiudizio ma deve anche risarcire il socio. Il socio che ha agito ottiene il

risarcimento a spese dai soci della società pregiudicata, a spese dei creditori della società

pregiudicata e anche a spesa, pro quota, di lui stesso. Quindi si dice che il socio perde in

proporzione alla sua quota il ristoro appena ottenuto. Questa norma è la norma più oscura

della riforma, infatti la giurisprudenza ha cercato di dare un senso a questa norma. Il trib di

milano, 23 aprile 2008 [...] Art 2049 applicata al diritto societario, fa si che il fatto illecito

compiuto dall'amministratore arrivare ad individuare la società responsabile del fatto

commesso dall'amministratore. Questo fa si che in questo caso si può applicare l'art 2497

comma 3, ricostruita dal tribunale di Milano. E' ovvio che la società eterodiretta avrà un'azione

di regresso verso i suoi amministratori. Questa norma dal 2008 ad oggi è stata cambiata, e

secondo il Trib di Milano 17 giugno 2011 [...] Il senso di questa previsione consente di dare al

socio di minoranza di poter sollecitare la società etero diretta a far promuovere un'azione verso

la capogruppo per rimborsare la società pregiudicata del vizio subito. Ma rimane escluso che i

soldi per compensare il pregiudizio devono essere presi dalla società pregiudicata.

2) Questa responsabilità della capogruppo e altri soggetti sia una responsabilità avente natura

contrattuale o extracontrattuale? Le differenze rilevanti sono:

- Una delle differenze riguarda il termine di prescrizione, il 2043 si prescrive in 5 anni, la

prescrizione contrattuale si prescrive in 10 anni.

- altra differenza è l'onere della prova: è più onerose nella responsabilità extracontrattuale in

quanto deve dimostrare colpa o dolo, nesso di causalità, e il danno. Mentre per quella

contrattuale l'attore deve dimostrare il mero inadempimento poi sarà il convenuto a dimostrare

che l'inadempimento non è a lui imputabile.

- Differenza per quanto riguarda il danno risarcibile: contrattuale deve essere un danno

prevedibile, tranne nel caso del dolo; per quella extracontrattuale è risarcibile il danno

emergente e il lucro cessante.

Sotto questo profilo il legislatore non prende posizione, non chiarisce quale sia la natura di questa

responsabilità.

La dottrina ritiene che la responsabilità sia una responsabilità avente natura contrattuale, questo

orientamento è influenzato dall'onere della prova, per alleggerirlo per gli attori (soci di minoranza).

Innanzi tutto si può parlare di responsabilità contrattuale quando vi sia una violazione di una

obbligazione, non per forza che nasce da una contratto, ma anche che nasce dalla legge

--> principio che nasce dalla cassazione.

In altre parole questa è una responsabilità contrattuale perché la capogruppo ha violato un

obbligazione posta dal legislatore, la dottrina ritiene che in capo alla capogruppo sia rilevabile un

obbligazione per perseguire le regole per tutelare i principi di corretta gestione, e se viola l'obbligo

legale, ossia tali principi incombe in una responsabilità contrattuale.

La giurisprudenza è abbastanza divergente a quello dottrinale, tranne un caso del Trib di Milano

13, Febbraio 2008, che sostiene la natura extracontrattuale.

Secondo il Trib di Roma 13/17 luglio 2007 [...] Il danno ingiusto consiste nell'atto abusato dalla

capogruppo, in poche parole il 2497 ricalca l'art 2043. Secondo il tribunale di roma l'onere della

prova è tutto a capo dell'attore, in altre parole occorre che l'attore dimostri:

a) il fatto illecito;

b) il fatto doloso o colposo;


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Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Marcoali14 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Casella Paolo.

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