Appunti commerciale mod b

Appunti diritto commerciale mod. B

Nozione d'imprenditore e impresa

Dalla nozione d'imprenditore, art 2082, si può passare alla nozione d'impresa: quella attività economica organizzata svolta dall'imprenditore. L'attività d'impresa può essere svolta sia da una persona fisica che da una persona giuridica, quest'ultima creata appositamente per svolgere un'attività d'impresa. A loro volta i soci di una società possono essere persone fisiche che giuridiche.

Contratto di società

Altra nozione base è il contratto di società art 2247, questa norma ci dice che le società si costituiscono mediante un contratto. Questa norma fissa delle condizioni che servono per costituire una società, in primis un contratto tra due o più persone con l'obbligo dei conferimenti e come scopo unico di ottenere e dividere tra i soci i medesimi utili. Solo per le società di capitali è possibile costituire società unipersonali, società senza scopo di lucro.

Problema sul capitale minimo per le srl, costituite con solo 1€ di capitale sociale. Il problema delle società cooperative, con scopo mutualistico, ovvero senza scopo lucrativo. Altro caso è l'impresa utile. Quindi la nozione generale presenta i tre problemi di unipersonalità, no conferimenti, senza scopo di lucro.

Teoria del nexus of contracts

Nexus of contracts, dall'università di Chicago vi è stata elaborata la teoria della molteplicità di contratti, quello di costituzione, con i venditori, con i fornitori. Secondo questa teoria il legislatore non deve introdurre norme imperative per legge, sono sufficienti le disposizioni già sancite per i contratti. Il legislatore non può intervenire con norme imperative, eventualmente solo con norme dispositive. Secondo questi autori non è opportuno prevedere norme imperative. Tesi del 1996.

Teoria smentita non solo nei fatti ma anche dal legislatore, non solo italiano ma anche quello statunitense, il numero delle norme imperative aumenta più la compagine societaria aumenta. Perché è stata smentita, perché gli autori hanno trascurato di ricordare che determinati soggetti possono avere dei rapporti involontari con la società, c.d. creditori involontari (es. società inquina nelle vicinanze dell'impresa di produzione, le persone che vivono vicino alla società devono essere tutelate e l'unico modo è farlo con norme imperative).

Caratteristiche del contratto di società

Arti 2247, Caratteristiche del contratto di società:

• Multilaterale
• Aperto (è possibile aderire ex post, anche in un momento successivo alla sua conclusione, anche se vi è una differenza sostanziale tra socio fondatore e altri soci, i soci fondatori stabiliscono nello statuto la disciplina in cui si configurerà la società)
• Con comunione di scopo, tutti i soci hanno il medesimo scopo ovvero quello di raggiungere degli utili. Tutti i soci svolgono la stessa prestazione, quella del conferimento, di diversa natura o proporzione, si dice che non si può essere soci di una società senza aver apportato un conferimento.
• Crea un nuovo soggetto dotato di soggettività giuridica, è un soggetto distinto dalle persone che hanno costituito la società.

Il legislatore prevede che il contratto di società è un contratto peculiare da prevedere una disciplina ad hoc, ovvero una disciplina particolare che si differenzia dalla disciplina generale sui contratti. Il motivo è perché il contratto di società, a differenza dei normali contratti, produce degli effetti rispetto ai terzi (creditori particolari, lavoratori, fornitori, ecc) di qui la prevalenza di norme inderogabili. Differenze volte a tutelare principalmente i terzi e differenze maggiori nelle società di capitali rispetto alle società di persone.

Esempi tra disciplina generale dei contratti e disciplina particolare dei contratti di società:

• Art 1322 "le parti possono autonomamente determinare cosa prevedere nel contratto", inoltre possono scegliere dei contratti atipici, diversi da quelli del codice civile. Mentre nella disciplina commerciale si limita molto l'autonomia contrattuale come si evince dall'art 2249 dove il legislatore impedisce un tipo atipico di società, e le società semplici possono svolgere solo attività agricole.
• Modifiche al contratto, unanimità come dispone la disciplina generale, e la maggioranza per le delibere assembleari per le s.p.a.
• Art 1418 casi del contratto nella disciplina generale sono molteplici per le società sono limitati, nei secondi la nullità può essere sanata, la prescrizione si esaurisce in 3 anni, produce effetti nei confronti di terzi.

Il fatto che sia comunque un contratto determina:

1. Le norme in tema di interpretazione, art 1362 es "l'effetto utile"
2. e l'art 1375 "nell'esecuzione di un contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede", effetti molto importanti per l'applicabilità di questa norma, le parti devono esercitare i loro diritti e i loro doveri secondo buona fede.

Differenze tra società di persone e capitali

Il legislatore cerca sempre di più ad avvicinare le srl alle società di persone.

Differenze:

1. Profilo organizzativo, le società di persone hanno un minor rigore sotto il profilo organizzativo, non serve né una struttura corporativa, (quando all'interno di una società vi sono una serie di organi tra loro distinti e tra essi vi sono specifici obblighi, specifici obiettivi, specifiche funzioni, assegnate per legge) nelle società di persone i soci possono essere amministratori e controllori, manca una struttura corporativa. Né si applica il metodo della collegialità (le spa hanno una procedura predeterminata che consiste nel metodo della collegialità) che caratterizza le società di capitali, soprattutto per le società per azioni.
2. Nelle società di persone opera un'autonomia patrimoniale imperfetta, mentre in quelle di capitale opera un'autonomia patrimoniale perfetta. Gli obblighi dei soci della società di persone hanno responsabilità illimitata.

Ci sono delle attenuanti: il creditore della società di persone (vige il beneficio della preventiva escussione) si deve rifare prima sul patrimonio sociale (in quella semplice verrà indicato dal socio, per quella collettiva può scegliere il creditore) poi sul patrimonio personale.

Il socio di società di capitale rischia il conferimento (danno emergente) e il lucro sperato (lucro cessante), quindi incorre anche lui in un rischio, ma è un rischio limitato.

Nelle s.a.s, l'accomandante è il classico caso di norma generale derogate con l'eccezione di 2 casi. 1 se è incluso il suo nome nella ragione sociale e il creditore lo reputa un accomandatario (tutela a terzi).

Nelle società semplici vi può essere una clausola limitativa della responsabilità ed è opponibile ai terzi. È possibile introdurla anche nelle snc ma non è opponibile ai terzi, può essere fatta valere ad efficacia interna.

Nelle società di capitali la regola generale è quella opposta, quella della limitazione patrimoniale. Vi sono delle eccezioni, nella spa o nella srl unipersonale il socio risponde illimitatamente, ma scatta (norma a tutela dei terzi) quando non ha adempiuto alle norme più rigorose di pubblicità e quelle in tema di conferimenti (obbligato a conferire il 100%).

Il socio di una società di capitali, detti residual claimants, può essere considerato un soggetto che vanta delle pretese che potranno essere adempiute solo dopo che sono stati rimborsati tutti gli altri soggetti creditori (fixed claiments). Però se dei fixed claiments non sono stati ripagati se la società fallisce i soci non rispondono oltre.

Conseguenze: nelle società di persone i terzi sono maggiormente tutelati, perché possono attaccare anche il patrimonio dei soci. Questo porta a trovare degli altri strumenti per tutelare ugualmente i soggetti terzi a tutela delle società dei capitali, con norme imperative sul capitale sociale delle società di capitale. Infatti vi sono enormi differenze tra le norme sul capitale sociale delle società di persone con quelle di capitale.

Sorge il problema introdotto nel 2013 con le srl ad 1€.

Nelle società di persone è rilevante in modo importante la figura del socio. Ogni socio ha interesse a partecipare alla vita della società.

Articoli di legge rilevanti

• Art 2261. i soci non amministratori hanno il diritto di essere informati sull'andamento degli affari sociali.
• Art 2301 Divieto di concorrenza applicabile ai soci delle società di persone.

Nelle società di capitali è impensabile un divieto di concorrenza applicabile ai singoli soci.

Ulteriore differenza alla morte di un socio la partecipazione passa agli eredi nelle società di capitali, per quelle di persone la partecipazione è liquidata agli eredi, o previo consenso di entrambe le parti, autorizzazione dell'ingresso in società o scioglimento.

S.R.L. e S.P.A.

Situazione prima della riforma del 2003, il legislatore utilizzava la tecnica del rinvio, a parte qualche norma il resto era rinviato alle s.p.a.. Nel 2003 occorre emancipare la srl dalla disciplina tipica della spa, il legislatore pensa che le spa sono per le grandi imprese, mentre il modello della srl sia più adatto alla categoria dell'imprenditore medio-piccolo.

Nel caso si riscontrasse una lacuna normativa, dopo la riforma del 2003 si ritiene più opportuno avvicinarla alle società di persone. Il legislatore disciplina norme dispositive in grado di "mimare la volontà delle parti così da evitare i costi di transazione.

Nel 2003 il legislatore si rende conto che negli stati europei si muovevano verso l'esigenze dei piccoli e medi imprenditori, ad attuare una disciplina ad hoc per queste società. Vi era una concorrenza tra gli ordinamenti europei per attrarre imprenditori a costituire la loro società nel paese più conveniente. L'Inghilterra fu il primo paese ad introdurre la società di capitali ad 1€.

Norma efficiente che soddisfa la maggior parte dei soggetti coinvolti.

Il legislatore italiano si evince che si accorge che gli altri paesi si muovono in questa direzione dal testo della norma:

“La riforma in materia di società a responsabilità limitata .. si muove nella direzione di una integrale revisione di tale modello societario. Essa, parallelamente ad un processo rilevabile sul piano internazionale, sia in Europa sia al di fuori di essa, intende offrire agli operatori economici uno strumento caratterizzato da una significativa ed accentuata elasticità e che, imperniato fondamentalmente su una considerazione delle persone dei soci e dei loro rapporti personali, si volge a soddisfare esigenze particolarmente presenti nell’ambito del settore delle piccole e medie imprese.”

Temi da analizzare

• Ruolo del socio, nella fase esecutiva e in quella costitutiva.
• Amministrazione
• Controllo
• Strumenti di tutela, fisiologici e patologici
• Conferimenti effettuabili
• Finanziamenti

Ruolo del socio nelle srl e nelle spa

È completamente diverso. Possiamo distinguere ruolo del socio nella fase costitutiva e ruolo nella fase esecutiva.

Fase costitutiva

Nelle srl è maggiore l'autonomia negoziale, più spazi da negoziare per inserire nel contratto sociale. Ruolo molto forte, massima autonomia statutaria. Il recesso è disciplinato innanzi tutto dall'atto costitutivo. Il legislatore interviene con norma dispositiva. I soci possono modulare nell'atto costitutivo gli accordi che hanno stipulato. Nelle srl gli accordi tra i soci confluiscono nell'atto costitutivo. Nella srl il legislatore incentiva i soci a confluire le pattuizioni nell'atto costitutivo.

Nelle spa si trovano più norme imperative. Alcuni soci prevedono pattuizioni nei c.d. patti parasociali. Vincola solo i soci che l'hanno stipulato e non gli altri soci, non vincola la società. I patti parasociali hanno efficacia obbligatoria, sanzione obbligatoria non reale, quindi un risarcimento del danno. Un tipico patto parasociale è un sindacato di voto (prima dell'assemblea ci si trova prima per decidere come andare a votare in assemblea, un soggetto vota diversamente di quanto pattuito in precedenza, la violazione non è inefficace ma il soggetto in violazione pagherà una sanzione). Altra categoria tipica sono in sindacati di blocco (accordo di non cedere a soggetti terzi le loro azioni se non agli altri soggetti del patto).

Atto costitutivo di una srl

Cosa di norma deve contenere l'atto costitutivo di una srl:

• Le generalità dei soci, denominazione della società, luogo della società.
• Oggetto sociale, dove si individua l'attività che la società dovrà svolgere, clausola necessaria ed importante.
• Ammontare del capitale sociale, i conferimenti e la quota di partecipazione di ciascun socio. (Sotto questo profilo vi è una differenza sostanziale nelle srl non abbiamo titoli di credito le quote non sono in un titolo cartaceo, ad ogni socio è attribuita una quota di partecipazione che ha un valore proporzionale al conferimento apportato). Vige cioè una regola di proporzionalità, può essere derogata nell'atto costitutivo. (sia nelle srl sia nelle spa) ––> qual è la ratio perché ci può essere un'esigenza tipica da avvantaggiare tali soggetti che hanno un ruolo fondamentale, così da invogliarlo ad entrare nella società.
• Le norme relative all'amministrazione e il controllo (grande autonomia).

Altre previsioni eventuali nell'atto costitutivo

• Durata
• Clausola limitative alla circolazione di partecipazioni; (hanno come obiettivo di limitare e impedire la circolazione delle quote, con efficacia reale) es clausola di gradimento (o di mero gradimento) clausole di prelazione.
• Diritti particolari

Art 2468 "nell'atto costitutivo i soci possono decidere se attribuire ad uno o più soci posti nell'atto costitutivo dei diritti particolari relativi all'amministrazione o alla distribuzione degli utili" diritti attribuiti alla persona NON alla quota così se quel socio recede il diritto particolare si estingue non circola con le quote cedute. ––> differenza con le spa, in cui possiamo prevedere delle azioni ordinarie o azioni di categoria (azioni privilegiate) queste azioni incorporano i diritti particolari, qui non sono attribuiti alla persona.

Diritti particolari relativi all'amministrazione: si può attribuire al socio A il diritto di essere amministratore, nominare l'amministratore, avere un diritto di veto ecc..

Diritto particolari relativi alla distribuzione degli utili esempio avere una percentuale di utili garantita. Diritti particolari danno rilevanza alla persona del socio, tipica delle società di persone. Il legislatore va a reintrodurre una regola ad unanimità se si vogliono modificare questi diritti, regola tipica delle società di persone.

Nella spa vi è una rilevanza centrale fondamentale dell'azione non tanto del soggetto che la detiene. Le azioni possono essere di diverse categorie. Nella srl la rilevanza centrale ce l'ha il socio, la figura del socio. È al singolo socio che sono attribuiti i diritti particolari.

Vi possono essere dei c.d. soci imprenditori e i c.d. soci risparmiatori. I primo con un interesse partecipativo (il classico caso del socio delle società di persone). I secondi hanno un mero interesse patrimoniale. Queste due categorie di soci nelle spa ci possono essere dei c.d. soci risparmiatori che detengono azioni prive di diritto di voto ma con maggiori diritti patrimoniali. Nelle srl non è possibili sottrarre alla quota di partecipazione il diritto di voto. Sono tutti soci imprenditori.

Ruolo del socio nella fase esecutiva

Distinti interessi dei soci. Interesse patrimoniale o partecipativo. Il ruolo del socio nella fase esecutiva delle srl è maggiore che per le spa nella fase esecutiva.

Ruolo del socio nelle spa nella fase esecutiva

Partecipa mediante l'esercizio del diritto di voto in assemblea. Solo quei soci che hanno sottoscritto azioni con diritto di voto. Quali argomenti sono sottoposti all'assemblea? Art 2380 bis termini inderogabili: nelle spa la gestione spetta esclusivamente agli amministratori. I soci non possono esprimersi non in relazione ad atti di gestione. Su cosa si possono esprimere? Dopo la riforma cambiano da modello a modello. Cambia il ruolo del soci a seconda del modello di amministrazione e controllo scelto.

Sistema tradizionale

• Abbiamo assemblea ordinaria e straordinaria: nell'ordinaria spetta i soci approvare il bilancio dando in via indiretta un giudizio sugli amministratori, e possono decidere sulla ripartizione degli utili o distribuendoli o imputandoli a riserva.
• Spetta i soci nominare gli amministratori, nomina del collegio sindacale, nomina del revisore esterno. Spetta all'assemblea di decidere le azioni di responsabilità.
• L'assemblea può anche autorizzare quegli atti (se vi è clausola apportata in statuto) di gestione. È una deroga? No, perché questa autorizzazione non vincola gli amministratori ma li rendono gli unici responsabili di quell'atto di gestione. (nelle srl ...) Assemblea straordinaria: se si modifica l'atto costitutivo.

Sistema monistico

Vi sono poche differenze tra cui il CdA nomina l'organo di controllo.

Sistema dualistico

Profonda differenza tra proprietà e gestione. I soci non possono interferire sulla gestione. I soci non nominano i consiglieri di gestione, nominano solo il consiglio di sorveglianza che a sua volta nominerà i gestori della società. È tolto il potere di scegliere i gestori della società.