Appunti Amministrativo II - Sergio Foà Unito

Amministrativo II

Codice del processo amministrativo dal 2010. Amministrativo II si occupa di diritto processuale, ma un diritto processuale particolare perché almeno una delle parti è pubblica. La parità delle parti, quindi, in questo caso è speciale. Essendo una delle parti pubblica, c’è anche un problema di separazione dei poteri (l’organo giudicante amministrativo giudica l’amministrazione pubblica).

La fonte costituzionale

Storicamente si vuole una specializzazione della magistratura sull’attività amministrativa, perché un giudice ordinario si pensa non idoneo – per preparazione tecnica e organizzazione degli uffici giudiziari – a conoscere controversie di pubblica amministrazione. Questa convinzione ha poi subito modifiche, ma rimane tutt’oggi.

Le norme sulla giustizia amministrativa sono sparse e senza organicità. Alcune si occupano di processo, altre di tutela che si può esperire dagli amministrati nei confronti delle p.a.

• Art. 100, Cost. “Il consiglio di Stato è organo di consulenza giuridico-amministrativa [= tutta la materia che riguarda la p.a.] e di tutela della giustizia nell’amministrazione [sembra voler dire “all’interno dell’apparato amministrativo”, non solo “nei confronti della p.a.”. La tutela che si può esperire è giustiziale: proprio perché l’ente è titolare di un potere, si può azionare un altro canale di tutela: i ricorsi amministrativi, all’interno della stessa p.a. – uno di questi è il ricorso straordinario al Pr. della Rep., che viene deciso, in via consultiva, dal consiglio di Stato]. La Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo …”
• Art. 103, Cost. “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi [si è scelto di lasciare al legislatore uno spazio più o meno ampio di ampliamento della giurisdizione amministrativa, e lo si fa attraverso una riserva di legge. In questo modo si fa una scelta di politica amministrativa]” norma dedicata ai giudici speciali, divisi in 3 categorie: giudice amministrativo, contabile e militare. Ci interessa solo la prima categoria, quindi il primo comma.

È una norma che è stata molto discussa in assemblea. In questa norma si dà un fondamento costituzionale al riparto giurisdizionale: quando la controversia riguarda la tutela di un interesse legittimo, di regola il giudice destinato a conoscere la controversia è quello amministrativo (mentre per quanto riguarda i diritti soggettivi, di regola, li conosce il magistrato ordinario). C’è sempre interesse legittimo quando questo si contrappone a un potere della pubblica amministrazione. Tutte le volte che l’ente è titolare di un potere, non opera mediante ius commune (secondo gli strumenti del d. privato), quindi non può essere considerato come un quivis de populo.

• Art. 113, Cost. “Contro gli atti della p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della p.a. nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.” norma sulla giurisdizione che regola il processo amministrativo sotto il profilo dei poteri di cognizione e di decisione del giudice amministrativo.

Questa norma, al 2° comma, vuole evitare vuoti di tutela (= non ci devono essere materie in cui la p.a. è inattaccabile): essa non può essere esclusa né limitata sotto due fronti:

• Limitata a particolari mezzi di impugnazione
• Limitata per determinate categorie di atti

L’ultimo comma invece riguarda una riserva di legge; la lettura congiunta di 103 e 113 stabiliscono che tutte le volte che si è emanato un atto amministrativo, per mezzo di un potere amministrativo, che fa sorgere un interesse legittimo, di regola si occupa della controversia il giudice amministrativo, tuttavia, se lo stabilisce la legge, se ne occupa il giudice ordinario (es. in materia di contravvenzioni stradali).

• Art. 111, Cost., ultimo comma “Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.”

Nella giustizia amministrativa il ricorso per cassazione è limitato [ancor più limitato di quello riferibile solo ai giudizi di legittimità della procedura civile e penale] ai motivi di giurisdizione. Cioè solo quando si prospetti in cassazione il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Quindi, per es., non si può ricorrere in Cassazione per difetto di motivazione della sentenza.

La giurisdizione amministrativa

Il riparto di giurisdizione discende dalla legislazione del 1865 e l’idea era che ci fosse, in base al petitum, o giurisdizione ordinaria, o amministrativa. La pienezza di tutela dell’interesse legittimo arriva solo con l’art. 113, Cost.

Si è valutato a quel punto se mantenere il giudice speciale, o istituire una sezione specializzata presso il giudice ordinario. Calamandrei voleva lasciare al giudice ordinario anche la tutela della giustizia amministrativa, cioè che potesse annullare gli atti amministrativi illegittimi. La critica di Ruini che fece cambiare orientamento, fu che un giudice ordinario non sarebbe stato idoneo a conoscere e a decidere di annullare atti di amministrazione per mancanza di tecnicismi. Solo nel ’71 vengono istituiti i Tar – come voleva l’art. 125, Cost. Durante il periodo in cui non erano ancora stati istituiti i Tar, esistevano le Giunte Provinciali Amministrative che avevano un compito assimilabile al Tar.

Il problema rimane sul criterio di giurisdizione: una prima teoria stabiliva che se un atto amministrativo veniva adottato in carenza di potere (senza che ci sia una norma attributiva), l’atto era ritenuto inesistente, quindi, si occupava della controversia il giudice ordinario. In questa lettura gli ambiti di giurisdizione ordinaria erano molto ristretti – i casi di carenza assoluta di poteri sono rari. Un altro criterio che veniva usato era quello dell’attività materiale della p.a. (= quando si contestava un cattivo esercizio di un’attività concreta degli uffici amministrativi).

Sentenze Corte Costituzionale 204/2004 e 191/2006, che avevano ad oggetto il riparto di giurisdizione, hanno stabilito che il giudice amministrativo ha giurisdizione quando i comportamenti della p.a. che hanno causato un pregiudizio al cittadino, costituiscono esecuzione di atti o di provvedimenti amministrativi, cioè espressione di un esercizio del potere il giudice amministrativo è da considerarsi come giudice naturale.

Prima si pensava che l’interesse legittimo si avesse quando c’era un diritto soggettivo che cambiava la sua natura perché impattava con la p.a. teoria della degradazione (del diritto soggettivo in interesse legittimo). Successivamente all’interesse legittimo viene attribuita autonomia concettuale e quindi dignità sostanziale e processuale; ma questo processo è stato molto lungo. Il legislatore inizialmente quindi prova a ripartire per materia, usando l’art. 103 e 113 della Cost.: il legislatore interpreta “in particolari materie indicate dalla legge”, art. 103, come un’eccezione e si introducono ambiti di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (= ambito in cui il giudice amministrativo conosce sia diritti soggettivi, sia interessi legittimi. Quest’ambito si ha solo quando c’è una riserva di legge esplicita). In questi casi l’intera materia viene devoluta al giudice amministrativo, il quale non può declinare la giurisdizione perché c’è la presenza di diritti soggettivi.

Negli anni ’90, il legislatore individua blocchi di materie da assegnare alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: materie di servizi pubblici, urbanistica ed edilizia, materie dei contratti della p.a. Tutto ciò che attiene ai rapporti di obbligazioni patrimoniale? Se passa la linea del blocco di materie, anche questi rapporti sono assegnati alla giurisdizione amministrativa.

Può succedere che la materia della giurisdizione sia assegnata al giudice ordinario dalla legge; ma cosa può fare questi di fronte ad atti della p.a.? Può annullarli se la legge gli attribuisce tale potere; ma ci sono dei casi in cui il giudice ordinario conosce incidentalmente di atti amministrativi: se si sta giudicando una controversia tra privati in materia edilizia/vicinato e c’è la necessità di acquisire e valutare gli atti amministrativi che regolano la materia della controversia. Il giudice ha bisogno di conoscere gli atti, ma questi non ha gli stessi poteri del giudice amministrativo, quindi non potrà annullare l’atto. La legge 1865 stabilisce, all’art. 4, che l’atto amministrativo non può essere né revocato, né modificato, se non rivolgendosi alle autorità amministrativo principio della non ingerenza dell’autorità giudiziaria negli ambiti pubblici. Il giudice ordinario quindi può esaminare l’atto, acquisirlo in processo, ma la valutazione del giudice sarà riferibile solo al caso in oggetto di analisi. Perché l’oggetto dell’analisi è la lesione di un diritto, non la legittimità dell’atto; quindi il giudice si pronuncerà solo sulla lesione e non potrà sindacare il merito (il contenuto) dell’atto. La legge 1865 all’art. 5 prevede che il giudice ordinario possa verificare la conformità dall’atto alla legge e la possa disapplicare se la trovi non conforme alla legge. Ma il giudice ordinario non ha gli strumenti tecnici istruttori per valutare se un atto amministrativo sia illegittimo: se lo troverà illegittimo perché non conforme alle leggi, nel caso controverso lo disapplicherà, cioè non ne terrà conto, come se questo non fosse mai esistito (ma non può annullarlo).

La disapplicazione si può verificare in due casi:

• Quando l’atto amministrativo è oggetto del sindacato principale
• Quando la disapplicazione è incidentale: il giudice assume l’atto perché emerge la rilevanza dell’atto amministrativo. Il caso più frequente è che una delle parti contesti all’altra la lesione di un diritto soggettivo, l’atto amministrativo in questo caso è un antecedente rispetto alla controversia. Possono esserci dei casi anche di disapplicazione da parte del giudice penale: abbiamo una condotta della p.a. che configuri una condotta di reato. L’ultimo caso è quello della disapplicazione in malam partem: di solito riguarda un’attività edilizia basata su un permesso di costruire illegittimo. Il giudice penale, disapplicando il permesso di costruire, equipara il soggetto a chi ha costruito senza titolo in malam partem, non espressamente prevista dalla norma penale. Questo caso è controverso: una tesi afferma che la disapplicazione in malam partem non è ammissibile perché violerebbe il principio di legalità e di riserva di legge; un’altra tesi invece la giustifica.

Quali azioni sono esperibili davanti al giudice ordinario nei confronti della p.a.?

• Azioni di accertamento a cui conseguono sentenze dichiarative: dichiarare la legittimità dell’atto o del comportamento della p.a. – in ogni caso non consegue una pronuncia costitutiva, la pronuncia dichiarativa non incide.
• Azioni costitutive: siccome esiste un divieto generale di annullare/modificare un atto amministrativo per il giudice ordinario, se non sia espressamente previsto, il giudice ordinario non può condannare la p.a. a un facere pubblicistico (= tenere un comportamento che non utilizza il diritto privato).
• I provvedimenti di urgenza non sono esperibili quando sono volti a paralizzare l’esercizio di un potere della p.a.

Gli ambiti previsti per legge in cui il giudice ordinario può annullare atti amministrativi:

1. Materia di opposizione alle sanzioni amministrative (es. violazioni al codice della strada)
2. Materia della riservatezza della protezione dei dati personali
3. Recupero degli aiuti di stato (= quando viene ordinato ad un ente di recuperare un aiuto che ha indebitamente erogato)
4. Mancato riconoscimento del diritto di soggiorno

Il potere del giudice ordinario limitato è legato al 1865. Tuttavia, spesso i giudici ordinari dispongono delle sentenze con cui ordinano alla p.a. di tenere certi comportamenti, ma violano l’art. 4 l. 1865.

La tutela giustiziale

Si tratta di ricorrere non al giudice amministrativo, ma alla stessa amministrazione: il c.d. ricorso amministrativo. Si parla quindi di tutela giustiziale, non giurisdizionale. Nel ricorso amministrativo, non si ha un soggetto terzo appartenente alla magistratura. In questo ambito si ha l’autotutela contenziosa: i ricorsi amministrativi l’amministrazione non è più spontaneamente dedita a rivedere i suoi atti automaticamente, ma è chiamata a farlo da un terzo. Il primo difetto della tutela contenziosa è il difetto di terzietà (si chiede l’annullamento di un atto della p.a. alla p.a. stessa). La parità delle parti rispetto al giudice è diversa rispetto ai processi civili e penali, perché una delle due parti è la p.a., dotata di poteri autoritativi.

I ricorsi amministrativi sono disciplinati dal D.p.r. 1199/’71. I ricorsi amministrativi venivano utilizzati anche prima del ’71, ma non avevano una disciplina unica. Abbiamo un ricorso esperibile sempre (ricorso generalista) che è il ricorso gerarchico: si può proporre davanti all’organo gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che ha emanato l’atto.

Art. 1 dpr:

• Il ricorso gerarchico è sempre ammesso quando si dimostri una legittimazione e un interesse giuridicamente rilevante (non si ammette un interesse del quivis de populo).
• Riguarda gli atti amministrativi non definitivi
• Si richiede per motivi di legittimità (eccesso di potere etc.) e di merito (= atto inopportuno nei confronti dell’interesse pubblico).
• Se si tratta di atti amministrativi dei Ministri, di enti pubblici o di organi collegiali, allora il ricorso è ammesso nelle modalità previste dai singoli enti.

Art. 2 dpr: Il termine di presentazione del ricorso gerarchico è di 30 giorni da quando l’atto da impugnare viene notificato/comunicato o dal momento in cui l’interessato ne abbia avuto piena conoscenza (= conoscenza degli effetti lesivi del documento), a pena di decadenza. Il ricorso gerarchico non richiede il patrocinio dell’avvocato.

È stata introdotta la tutela cautelare amministrativa: si sospende per gravi motivi, l’esecuzione dell’atto che viene impugnato. Il procedimento instaurato, non è un processo, ma un procedimento di tipo contenzioso (con regole speciali), tuttavia ci sono comunque dei termini da rispettare. Art. 6: se decorrono 90 gg da quando il ricorso viene presentato senza che l’organo abbia preso la sua decisione, il ricorso si intende respinto (silenzio significativo di rigetto). Il silenzio è in ogni caso impugnabile: o attraverso ricorso giurisdizionale al tar competente, o mediante il ricorso al pres. rep.

Se più soggetti hanno interesse ad impugnare uno stesso provvedimento amministrativo ed uno lo impugna gerarchicamente, altri giurisdizionalmente davanti al tar, prevale la tutela giurisdizionale davanti al tar. A meno che il ricorso non sia proposto gerarchicamente per ragioni di merito – perché non è un motivo per proporre ricorso in sede giurisdizionale per la teoria della separazione dei poteri.

Gli altri ricorsi sono tipizzati, cioè esperibili solo se sono espressamente previsti dalla legge. Questi sono:

• Ricorsi di tipo ordinario (avverso ogni tipo di atto):
• Ricorso in opposizione contro lo stesso organo che ha adottato l’atto impugnato. In questo caso quindi non solo non c’è terzietà, ma ritorniamo alla stessa sede.
• Ricorso gerarchico improprio laddove non c’è una gerarchia vera e propria fra gli organi (la scuola per esempio non ha superiore gerarchico), si ricorre ad un organo che la legge riconosce competente a decidere. A parte l’organo cui si deve proporre il ricorso, nulla cambia rispetto al ricorso gerarchico.
• Ricorso straordinario al presidente della Repubblica ammesso solo per ricorsi ad atti amministrativi definitivi. È un istituto residuale dello Statuto Albertino. Di fatto non se ne occupa il pres. rep., ma statuisce il Consiglio di Stato.

Il termine di proposizione è di 120 giorni dalla notificazione/comunicazione o piena conoscenza. Limitati sono i motivi di proponibilità: art. 7 Codice del Processo Amministrativo, c.p.a. (d-lgs 104/2010): il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa. Cioè se la controversia era davanti al magistrato ordinario, non si potrà ricorrere al pres. rep. Inoltre la materia dei contratti pubblici (appalti) non può essere proposta al pres. rep. perché si vogliono limitare i casi al di fuori delle aule giudiziarie.

Il ricorso nel tempo si è giurisdizionalizzato sia nei modi di presentazione, sia nel contenuto. Oggi il ricorso deve essere notificato nei modi e con le forme prescritte per i ricorsi giurisdizionali al tar. Deve essere notificato ad almeno uno dei controinteressati.

Art. 10 dpr: I controinteressati possono opporsi alla scelta della...