Appunti Amministrativo II - Sergio Foà Unito

DA QUANDO DECORRONO I TERMINI PER IMPUGNARE?

 Prima ipotesi: il bando non è stato pubblicato

In questo caso il problema è come l’operatore possa contestare l’aggiudicazione ad un’altra impresa, visto

che non c’è il bando.

Art. 120, co. 2 “il ricorso non può comunque essere più proposto [sarebbe irricevibile] decorsi trenta giorni

decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione [definitiva], a

condizione che tale avviso contenga la motivazione dell'atto con cui la stazione appaltante ha deciso di

affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando [nell’atto ultimo dev’essere reso noto dall’ente

pubblico come mai non è stato pubblicato un bando]. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni [quelle che

servono a dare contezza dell’aggiudicazione+di cui al presente comma oppure se essi non sono conformi

alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dal giorno

successivo alla data di stipulazione del contratto *l’ente non solo non ha pubblicato il bando, ma non ha

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nemmeno dato gli avvisi sull’aggiudicazione, si hanno 6 mesi che decorrono dalla stipulazione del contratto,

non dall’aggiudicazione. I contratti stipulati devono essere pubblicati sul sito della p.a.].”

 Seconda ipotesi: un’impresa viene esclusa dalla procedura di affidamento

Co. 2-bis “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad

essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va

impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente[sito

dell’ente pubblico+ della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti

pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la

facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con

ricorso incidentale. E' altresì inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e

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degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività”. non si può nemmeno impugnare gli altri

atti endoprocedimentali, antecedenti rispetto all’aggiudicazione: è preclusa ogni tutela avverso ogni atto di

quell’appalto se non si impugna l’esclusione entro il termine di 30 gg dalla pubblicazione sul sito.

 ipotesi di impugnazione dell’atto di aggiudicazione definitiva

L’aggiudicazione di cui si tratta è quella DEFINITIVA, c’è anche un’aggiudicazione provvisoria ma non è

impugnabile perché non è considerata lesiva.

Co. 4 Se la stazione appaltante contro cui si ricorre è patrocinata dall’avvocatura dello stato, mentre

solitamente si è considerati liberati con la notificazione del ricorso all’avvocatura, in questo caso, nel rito

appalto, bisogna notificare anche all’amministrazione nella sua sede reale in data non anteriore alla notifica

presso l’avvocatura. Cioè bisogna notificare quantomeno contestualmente, altrimenti dopo, al solo fine al

solo fine dell'operatività della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto (=

termine di 35 che deve decorrere per legge dalla comunicazione dell’aggiudicazione alla stipulazione del

contratto. c.d. “stand still”; questo perché il termine per far ricorso avverso l’aggiudicazione è di 30 gg. In

questo modo si evita che si contesti un affidamento di un appalto quando ormai il contratto è già stato

stipulato e quindi l’impresa aggiudicataria potrebbe vantare diritti di credito e posizione giuridica

qualificata vs la p.a.). I termini sono: a) dilatorio per la stipulazione del contratto e

b) sospensione cautelare ex lege: da quando si notifica il ricorso i materia di appalti, la p.a. non può

stipulare il contratto perché deve aspettare la definizione della controversia. (art. 32, co. 11 d-lgs. 50/2016

– codice appalti “Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il

contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione

appaltante e per i successivi venti giorni”).

I termini di 30 gg per il ricorso principale o per i motivi aggiunti decadenziali decorrono da quando la p.a. ha

fatto le comunicazioni alle imprese. Quali comunicazioni? Art. 76 codice appalti, co. 5 e 6 “Le stazioni

appaltanti comunicano d'ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque

giorni:

a) l'aggiudicazione, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati [rectius:

a tutti gli offerenti] che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta

siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione o sono in termini per presentare

impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni

non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;

b) l'esclusione agli offerenti esclusi;

c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i

candidati; 49

d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera a) del

presente comma.

6. Le comunicazioni di cui al comma 4 sono fatte mediante posta elettronica certificata o strumento

analogo negli altri Stati membri. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), indicano la data di

scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto”.

Solo se ci sono clausole immediatamente lesive del bando il termine dei 30 gg decorrerà dalla pubblicazione

oppure in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto.

Siccome si tratta di rito semplificato, viene sempre deciso con sentenza in forma semplificato: con

riferimento al punto di diritto. Il termine della discussione è di 45 gg che decorre dalla costituzione delle

parti intimate (p.a. e controinteressati).

Ci sono state norme aggiunte nel 2016 che riguardano la celebrazione della camera di consiglio (=sede nella

quale si decide la controversia), co. 6-bis “Nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una

camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti

diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica”.

Ci sono termini brevi sia per l’acquisizione documentale, sia per l’istruttoria. In questo caso ci si riferisce

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all’impugnazione dell’esclusione inizio appalto, non atto finale es. perché per una delle imprese

manchino dei requisiti. Il rito è celere perché si deve stabilire chi parteciperà alla gara d’appalto. “In tutti

questi casi il giudice decide “interinalmente” [= in maniera provvisoria] sulla domanda cautelare anche se

ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti

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processuali” co. 8.

Se nonostante lo stand still, il contratto è già in esecuzione mentre pende il giudizio? Due norme introdotte

per dare esecuzione a una direttiva europea:

 Caso di gravi violazioni nella procedura di gara – art. 121 cpa

L’effetto delle gravi violazioni è che il contratto non è efficace, non produrrà i suoi effetti. Il giudice farà la

c.d. “declaratoria d’inefficacia” del contratto. I casi di grave violazione sono p.e. quelli in cui c’è

aggiudicazione senza che sia stato pubblicato il bando.

Abbiamo una deroga: Co. 2 art. 121 “Il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al

comma 1 qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale

imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra l'altro, quelle

imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali

possono essere rispettati solo dall'esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere presi in

considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali”.

 Caso di violazioni meno gravi – art. 122 cpa

Il giudice che accoglie il ricorso dell’impresa (quindi l’aggiudicazione era viziata) stabilisce se dichiarare il

contratto inefficace o meno. Mentre nel caso precedente la dichiarazione d’inefficacia c’era in ogni caso.

“Fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3, il giudice che annulla

l'aggiudicazione [definitiva] stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza,

tenendo conto, in particolare, [A] degli interessi delle parti [gli interessi sono asimmetrici: una parte ha

interesse a mantenere il contratto illegittimo, l’altra a che quel contratto illegittimo venga dichiarato

inefficace], [B]dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi

riscontrati *aldilà dei vizi si guarda se l’impresa ricorrente si sarebbe potuta aggiudicare+, [C]dello stato di

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esecuzione del contratto *quanto l’impresa che si è aggiudicata l’appalto ha già compiuto per la p.a., ma la

regola sullo stand still dovrebbe limitare che questi casi si presentino] e della possibilità di subentrare nel

contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda

di subentrare sia stata proposta.”

Le sanzioni alternative, art. 123

Sono state inventate dall’Ue. Sono sanzioni che si danno quando il contratto viene eseguito lo stesso

nonostante ci siano state violazioni gravi (es. nel caso della deroga). Le sanzioni sono rimesse alla

discrezionalità enorme del giudice. Le sanzioni infatti possono essere applicate alternativamente (rispetto

al ripristino dell’illegalità violata, il risarcimento in forma specifica) o cumulativamente.

La prima è una sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante: l’ente pubblico che ha

illegittimamente aggiudicato. E l’importo varia dallo 0.5 al 5% del valore del contratto.

La seconda sanzione riguarda la riduzione della durata del contratto da parte del giudice. Quindi una

riduzione ex lege, con la stessa forza della legge perché la sentenza ha titolo esecutivo. La riduzione può

avvenire da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla

data di pubblicazione del