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quest’ultimo non è il giudice più vicino territorialmente, ma è quello che è scelto in base a criteri

predeterminati.

 Sentenza 8/1982 C. Cost.: il doppio grado di giurisdizione è principio costituzionale, anche in

materia cautelare. Su tutte le controversie in appello (eccetto quelle siciliane) ha competenza

funzionale il Consiglio di Stato.

 Altre sentenze hanno sottolineato come l’istituto del doppio grado di giurisdizione non è rilevante

costituzionalmente (=non è necessario garantire un doppio grado) perché la giurisdizione

amministrativa è regolata in maniera diversa da quella ordinaria.

In sintesi: il doppio grado di giudizio è possibile ed inevitabile solo nei confronti delle sentenza del TAR:

deve essere garantito un 2° grado di giudizio per i Tar.

Inoltre vi sono state numerose proposte di decentralizzazione del giudizio d'appello a Milano e Napoli. La

Riforma Renziana (art.18 l.14/2014) ha stabilito la soppressione di tutte le sedi distaccate del TAR che non

fossero anche sede di Corte d'Appello a partire dal 1 Luglio 2015. A questo art. 18 fu però aggiunto il co. 1-

bis: il Governo avrebbe però presentato una relazione con riguardo a costi, carico di lavori, assetto

organizzativo, etc... per l’eventuale l'individuazione delle sedi da sopprimere tenendo conto della

collocazione geografica.

Art. 47 cpa riguardo la ripartizione delle controversie dei tribunali amministrativi regionali a sezioni

distaccate (es. la sezione di Latina è sezione distaccata del Tar Roma) stabilisce che, fuori dei casi dell’art.

14, non è considerata questione di competenza la ripartizione delle controversie tra tribunale

amministrativo regionale con sede di capoluogo e sezione distaccata.

Art. 15 cpa rilievo d’incompetenza 

Co. 1 “Il difetto di competenza è rilevato d'ufficio finché la causa non è decisa in primo grado” termine

lungo.

Co. 2: se c’è un’istanza cautelare, il giudice decide sulla competenza prima di provvedere sulla domanda

cautelare.

Co. 3: “in mancanza di domanda cautelare, il difetto di competenza può essere eccepito entro il termine

previsto per la costituzione in giudizio delle parti”.

Co. 4: il giudice provvede con ordinanza per dichiarare la propria incompetenza.

Esiste un termine perentorio di 30 gg dalla comunicazione dell’ordinanza per riassumere la causa a pena

d’improcedibilità

Co. 5: “L'ordinanza che pronuncia sulla competenza senza decidere sulla domanda cautelare è impugnabile

esclusivamente con il regolamento di competenza … Il giudice dinanzi al quale la causa è riassunta, se

ritiene di essere a sua volta incompetente, richiede d'ufficio il regolamento di competenza”

Co. 6: “In pendenza del regolamento di competenza la domanda cautelare si propone al giudice indicato

come competente, che decide in ogni caso”

Co. 7: “I provvedimenti cautelari pronunciati dal giudice dichiarato incompetente perdono efficacia alla

scadenza del termine di trenta giorni dalla data di pubblicazione dell'ordinanza che regola la competenza”.

Art. 16 cpa regime dell’incompetenza

Co. 1 “Il regolamento di competenza è proposto con istanza notificata alle altre parti nel termine,

perentorio e non soggetto a dimezzamento, di trenta giorni dalla notificazione ovvero di sessanta giorni

dalla pubblicazione dell'ordinanza ed è depositato entro il termine di 15 giorni presso la segreteria del

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Consiglio di Stato. Nel caso di regolamento richiesto di ufficio, l'ordinanza è immediatamente trasmessa al

Consiglio di Stato a cura della segreteria e comunicata alle parti”.

Il ricorso

Il processo amministrativo è strutturato come un ricorso avverso un atto o un comportamento della PA,

trattasi di una vocatio iudicis (= ci si rivolge direttamente al giudice; non ad una parte come nella vocatio in

ius). Il contenuto del ricorso:

Art. 40

“Il ricorso deve contenere distintamente:

a) gli elementi identificativi del ricorrente, del suo difensore e delle parti nei cui confronti il ricorso è

proposto 

[elementi identificativi sia persone fisiche, sia pers. giuridiche. Non in tutti i giudizi amministrativi

occorre il patrocinio dell’avvocato ex artt. 22 e 23 cpa, quest’ultimo consente la difesa personale delle parti

in materia di: trasparenza amministrativa, giudizi in materia di accesso ai documenti, materia elettorale,

diritto della libertà di circolazione e soggiorno in Eu. Quindi non è necessario individuare residenza o

domicilio. Per la persona giuridica è necessario indicare il legale rappresentante pro tempore – quindi al

tempo del giudizio. Se si tratta di giudizio di 2°, l’avvocato dev’essere un cassazionista.

Le parti nei cui confronti il ricorso è proposto amministrazione resistente ed eventuale

controinteressato];

b) l'indicazione dell'oggetto della domanda [= petitum riferibile al tipo di azione che è esercitata], ivi

compreso l'atto o il provvedimento eventualmente impugnato, e la data della sua notificazione,

comunicazione o comunque della sua conoscenza; *se l’atto è un atto simile ad un atto

endoprocedimentale ma non è notificato pur producendo già i suoi effetti, si deve fare ricorso, specificando

che dell’atto non si conosce precisamente il contenuto. C.d. “ricorso al buio”]

c) l'esposizione sommaria dei fatti [cioè il fatto: la ricostruzione della vicenda da cui origina il processo];

d) i motivi specifici su cui si fonda il ricorso [cioè il diritto. Il giudizio amministrativo è “ad oggetto rigido”: si

deducono solo gli elementi che sono stati specificamente presentati dalle parti come motivi. Non si può

fare un giudizio ultra petita.

I motivi devono essere specifici, cioè puntualmente dedotti. Ciò significa che se si ricorre per eccesso di

potere, bisogna indicare il sintomo preciso che spinge al ricorso, altrimenti questo sarà nullo. Ciò spinge i

legali a fare ricorsi in cui vengono indicati tutti i sintomi. Nel caso di vizio di motivazione, non si può

semplicemente dire che questa è insufficiente, ma bisogna specificare perché questa non ricostruisce il

procedimento dall’istruttoria all’emanazione del provvedimento.

La giurisdizione di legittimità è più severa su questi punti, mentre nella giurisdizione di esclusività si è più

elastici, basta indicare i principi violati dalla p.a. che hanno provocato il danno. Inoltre nei giudizi di

esclusività si può modificare la domanda in corso di causa deroga all’oggetto rigido.

L’ordine in cui sono formulati i motivi è vincolante? (= gradualità dei motivi). Ci sono dei motivi che possono

essere assorbenti rispetto ad altri: i motivi assorbiti non sono analizzati se gli assorbenti sono pregiudiziali

rispetto a loro.

Ci sono due orientamenti opposti della 5 e della 6 sezione del Consiglio di Stato in merito. Se si applica il

principio dispositivo, si guarda alla graduazione e basta (6° sez.); se invece si guarda tendenzialmente alla

gradualità, ci si discosta da questa se non tutela l’interesse pubblico (5° sez.). L’Adunanza Plenaria ha

stabilito che non c’è un vincolo al dispositivo tale da travolgere l’interesse pubblico; bisogna quindi

discostarsi dalla gradualità dei motivi per meglio tutelare l’interesse pubblico.

I motivi intrusi sono motivi non espressamente formulati, ma che emergono dalla ricostruzione del fatto.

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Secondo la sentenza 5469/2011 del Cons. Stato questi sono inammissibili, perché il contenuto del ricorso

dev’essere distinto e perché i motivi devono essere specifici. I singoli motivi che non sono specifici sono

inammissibili, gli altri sì correttivo del 2012];

e) l'indicazione dei mezzi di prova;

f) l'indicazione dei provvedimenti chiesti al giudice [= il petitum. La questione è se sia o meno necessario nel

giudizio amministrativo formulare le conclusioni. Nel processo amministrativo si ritiene che non debbano

essere formulate le conclusioni, queste vengono desunte dal ricorso, purché il giudice sia in grado di capire

qual è la domanda formulata. Es nel caso di azione di condanna: tipo di posizione soggettiva ritenuta lesa e

la quantificazione del risarcimento del danno o gli elementi utili per quantificarlo.

Se le conclusioni non fossero chiare? Art. 34 cpa co. 3 “l'annullamento del provvedimento impugnato non

risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini

risarcitori” l’interesse ai fini risarcitori anche se non formulato espressamente nella domanda, ma deve

essere desumibile da questa. Se non è desumibile, prevale il principio della domanda e quindi il giudice non

può inserirlo d’ufficio];

g) la sottoscrizione del ricorrente, se esso sta in giudizio personalmente, oppure del difensore, con

indicazione, in questo caso, della procura speciale.”

Vizi del ricorso e della notificazione

Tutte le volte in cui il vizio è meramente formale e non impedisce al giudice di comprendere il significato,

questo può sanare il vizio senza dar luogo alla nullità.

Art. 44 “Il ricorso è nullo:

a) se manca la sottoscrizione;

b) se, per l'inosservanza delle altre norme prescritte nell'articolo 40, vi è incertezza assoluta sulle persone o

sull'oggetto della domanda.” non basta un’incompletezza degli elementi dell’art. 40, ma da questi

elementi deve derivare incertezza assoluta o sulle persone o sull’oggetto della domanda.

Il principio della strumentalità delle forme consente al giudice, dalla lettura degli atti processuali, di sanare

la potenziale forma di nullità tutte le volte che riesce a risalire alle persone o ricostruisce l’oggetto della

domanda. La formulazione delle conclusioni è sanabile.

Anche dalla notificazione possono derivare dei vizi.

Co. 3 “La costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso [se fosse stata omessa una

forma della notificazione, ma la controparte si costituisce in giudizio, il vizio della notificazione è sanato e

quindi non si può successivamente eccepire il vizio di notificazione. La finalità della notificazione è stata

raggiunta], salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione, nonché le irregolarità di cui al comma 2”

Se si tratta di semplici irregolarità, Co. 2 “Se il ricorso contiene irregolarità, il collegio può ordinare che sia

rinnovato entro un termine a tal fine fissato” il collegio può fissare un termine entro cui sanare

l’irregolarità.

Nel caso in cui la notificazione sia nulla, co. 4 “Nei casi in cui sia nulla la notificazione e il destinatario non si

costituisca in giudizio, il giudice, se ritiene che l'esito negativo della notificazione dipenda da causa non

imputabile al notificante, fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione

impedisce ogni decadenza” il giudice deve effettuare un controllo sulla causa del vizio di notificazione: se

il giudice stabilisce che questo non dipenda dal notificante, il giudice fissa un termine perentorio per

rinnovare la notificazione che non è giunta a conoscenza dei destinatari. Eventuali termini di decadenza

trascorsi nel frattempo sono superati dal supplemento di termine stabilito. 

Co. 4-bis “Fermo quanto previsto dall'articolo 39, comma 2, la nullità degli atti è rilevabile d'ufficio”

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L’art. 39 co. 2 stabilisce il rinvio esterno al c.p.c. “ove compatibile”. L’art. 164 del cpc sulla nullità della

notificazione stabilisce che la nullità della notificazione è rilevabile solo dalla parte che ne è pregiudicata,

mentre la nullità della citazione può essere rilevata anche d’ufficio.

Bisogna distinguere nel processo amministrativo a seconda che ci sia giurisdizione di legittimità (si tutela

interesse legittimo) o giurisdizione di esclusività (si tutela un diritto soggettivo).

a) nel caso di giudizio di legittimità, la nullità della notificazione e del ricorso sono rilevabili d’ufficio quando

non vi è un comportamento della controparte (= amministrazione o controinteressato) che dimostri

acquiescenza rispetto all’atto *tutte le volte in cui le parti accettano in maniera implicita gli effetti dell’atto

contestato: es. ci si è già costituiti o si sono prodotti degli atti processuali] o quando l’atto, nonostante la

nullità, ha raggiunto lo scopo cui era destinato [cioè quando le parti si sono costituite].

b) nel caso di giudizio di esclusività.

Non sono causa di nullità gli atti formali (es. l’omesso pagamento del contributo unificato).

Il ricorso e la notifica fanno parte di un procedimento complesso: il giudice deve tenere conto sia del

contenuto di ricorso, sia della successiva notificazione. E’ un procedimento complesso sia dal punto di vista

soggettivo (le parti che sono diverse) sia dal punto di vista oggettivo.

I termini

I termini per l’azione di annullamento sono decadenziali di 60 gg. Non si dice da quando decorrano nell’art.

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Azione di condanna art. 30: due termini diversi per giudizio di legittimità e di esclusività.

Azione di accertamento del silenzio e azione di accertamento della nullità: per accertare la nullità termine

decadenziale di 180 gg. art. 31, co. 4.

Se l’azione di accertamento è di inadempimento (avverso il silenzio), art. 31, co. 2 “L'azione può essere

proposta fintanto che perdura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del

termine di conclusione del procedimento.”.

Se i termini non sono rispettati?

 non si rispetta il termine di decadenza: il ricorso è irricevibile. Si ha una pronuncia d’irricevibilità,

prima ancora della pronuncia di ammissibilità. Quindi entro il termine si deve notificare ai

controinteressati.

 non si rispetta il termine di prescrizione (solitamente 10 anni): il giudice si pronuncia sulla

fondatezza della domanda presentata. La domanda è infondata perché di quel diritto non si può più

fornire la tutela richiesta.

Il dies a quo

Art. 41, notificazione del ricorso e suoi destinatari.

Azione di annullamento, co.2 “Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere

notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato e ad almeno

uno dei controinteressati … entro 60 gg decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza,

o dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla

legge.”

La notificazione a mezzo di atto giudiziario della p.a.: tutte le materie di abuso edilizio, la materia degli

espropri.

La comunicazione: tutte le volte che la p.a. pone in essere atti che limitano la sfera giuridica del

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destinatario, deve comunicarli ai destinatari.

La piena conoscenza: non si è ricevuta la notifica né la comunicazione, ma si ha la piena conoscenza, cioè:

conoscenza dell’esistenza di un atto amministrativo, del suo contenuto essenziale [non occorre conoscere

la motivazione dell’atto. Perché l’atto privo di elemento essenziale è nullo, e l’atto privo di motivazione è

annullabile, quindi questa non è un elemento essenziale] e della sua portata lesiva.

Esiste un orientamento minoritario che per dare più tutela al ricorrente sostiene che quest’ultimo debba

conoscere anche la motivazione.

La piena conoscenza può riferirsi anche ad un soggetto diverso da quello che è diretto destinatario

dell’atto? (es. il coniuge)

Se si conoscono gli effetti materiali dell’atto (non la notificazione o il contenuto), la piena conoscenza in

questo caso decorre dal compimento degli effetti materiali (es. dal momento in cui è stata ultimata la

copertura della casa di cui ci si duole).

La conoscenza intermedia: ci sono dei momenti nel procedimento amministrativo che sono in grado di

mettere a conoscenza il cittadino degli effetti lesivi del provvedimento. Per es. in materia urbanistica, nello

specifico il piano regolatore, che è gestito dal comune e dalla regione. La regola di solito è che la piena

conoscenza decorra dal momento ultimo degli effetti. Tuttavia la giurisprudenza ha stabilito che siccome

c’è già potenzialità lesiva e se ne è a conoscenza prima degli effetti lesivi (cioè da quando viene pubblicata

la modifica del piano regolatore sul sito e affissa) da quel momento si ha piena conoscenza e decorrono i

termini.

Si ha piena conoscenza da quando si ha notizia del superamento del controllo dell’atto, perché da quel

momento l’atto produrrà i suoi effetti e quindi diventerà pregiudizievole.

Con il d-lgs. 97/2016 che riforma la trasparenza della p.a., abbiamo il dies a quo che sempre più coincide

con la pubblicazione sul sito della p.a.

Se è scaduto il termine per la pubblicazione (cioè ci sono 15 giorni in cui deve essere pubblicata una certa

cosa sul sito, poi questo documento sparisce)? se un atto è da rendere pubblico si hanno 60 giorni per

impugnare dal giorno in cui è scaduto il termine della pubblicazione (dal giorno in cui il documento è

sparito). C’era sulla sezione del sito, la sezione archivio, che è stata eliminata dalla riforma Madia. Abbiamo

per avere il documento: o l’accesso documentale tradizionale o il Foia (freedom of inrformation act).

Se si risiede fuori Italia o fuori dall’ Ue, co. 5 “Il termine per la notificazione del ricorso è aumentato di

trenta giorni, se le parti o alcune di esse risiedono in altro Stato d'Europa, o di novanta giorni se risiedono

fuori d'Europa”.

Ci sono dei casi in cui si può chiedere di essere rimessi in termini: per es. nell’ipotesi di errore scusabile

(non per mia colpa ho proposto ricorso tardivo).

Art. 37 “Il giudice può disporre, anche d'ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di

oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto”

L’errore di fatto è quindi costituito da:

a) oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto (es. transaltio iudici: se si ha sbagliato ad adire il

giudice ordinario e si doveva adire il giudice amministrativo).

b) gravi impedimenti di fatto forza maggiore

Il termine di prescrizione per i giudizi amministrativi in gran parte dei casi è quinquennale (perché spesso le

azioni sono di condanna per risarcimento del danno e il 2043 ha un termine di 5 anni). Ci sono dei casi di

prescrizione decennale ma solo per i casi per cui è prescritto questo termine (es. in materia di pubblico

impiego). Si può interrompere la prescrizione: attraverso l’esercizio dell’azione e tramite gli strumenti

stragiudiziali con cui si fa presente alla controparte di esercitare il diritto (es. un atto di diffida).

L’interruzione fa ripartire la decorrenza dei termini.

La giurisdizione estesa al merito (disciplinata all’art. 134) in cui il sindacato del giudice può sostituirsi

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all’amministrazione e conosce non solo della legittimità ma anche del merito (es. materia elettorale e

giudizio di ottemperanza). Quali sono i termini in questo caso? Il codice non li stabilisce, bisogna guardare

materia per materia. Il caso più frequente in cui si usa la giurisdizione di merito è il giudizio di ottemperanza

(actio iudicati: si fa valere un giudicato perché la p.a. adempie) e il termine in questo caso è di 10 anni che

decorre da quando la sentenza che si vuole far valere è passata in giudicato.

I casi dubbi nel decorso del dies a quo

Se c’è un procedimento complesso, va impugnato il primo atto pregiudizievole (il primo atto che degli

effetti lesivi). Es. abbiamo un vizio di legittimità che riguarda la commissione in un appalto; se si lamenta

questo vizio, bisogna già impugnare la nomina della commissione o no? No. L’interesse a ricorrere si ha

quando c’è l’atto di esclusione dell’appalto. Il quale assorbe in sé i vizi dell’atto antecedente.

Quindi in tutti i procedimenti selettivi, i ricorsi avverso alla nomina della commissione è comunque

tempestivo se svolto dopo la prova (es. esame di medicina). Si impugna solo dopo l’atto lesivo.

Come fa il giudice ad accertare se c’è stata piena conoscenza o no? Sentenza Consiglio di Stato 5973/2013

 La verifica del giudice dev’essere estremamente cauta e rigorosa, non può basarsi su mere supposizioni

o su deduzioni. Il fatto che ci sia stata piena conoscenza deve risultare da elementi incontrovertibilmente

oggettivi: se la p.a. resistenza o il controinteressato vogliono eccepire l’irricevibilità del ricorso, devono

fornire elementi oggettivi incontrovertibili da cui si deduca che il ricorrente già conosceva il contenuto

essenziale del provvedimento amministrativo: la percezione del provvedimento amministrativo e degli

elementi che ne rendano chiara la lesività.

L’atto impugnabile

L’atto impugnabile di regola è il provvedimento.

Un tweet di un ministro, se impegna la p.a. e ha effetti lesivi, può essere considerato atto impugnabile? No.

Sentenza Cons. di Stato 769/2015: gli atti amministrativi devono avere una determinata forma.

Il provvedimento impugnabile è il primo atto che produce un effetto pregiudizievole.

Ci sono dei casi però in cui abbiamo atti endoprocedimentali che – anche se non sono provvedimenti –

possono già comportare un effetto pregiudizievole. Es. parere della commissione edilizia sulla fattibilità o

meno. Questi atti sono già autonomamente impugnabili.

Questo apre questioni sui pareri vincolanti: questi vincolano l’attività amministrativa successiva, quindi

sono già impugnabili autonomamente. La giurisprudenza ha equiparato i pareri vincolanti ai provvedimenti.

Bisogna distinguere gli atti vincolanti dagli altri. Il verbale della conferenza di servizi non è vincolante,

perché il provvedimento potrebbe discostarsene motivando.

Atti provvisori: atti che hanno un’efficacia temporalmente limitata. Sono atti impugnabili o no? Gli effetti

lesivi che potrebbero produrre sono limitati comunque nel tempo. Sono impugnabili ma occorre impugnare

anche l’atto definitivo. Sentenza 2518/2013 “i provvedimenti provvisori sono destinati a essere sostituiti

dal provvedimento definitivo e quindi sono impugnabili immediatamente quale mera facoltà alla quale

comunque deve poi seguire l’impugnazione del provvedimento definitivo” mediante l’istituto dei “motivi

aggiunti di ricorso”. 

Atti normativi (a contenuto generale) regolamenti che disciplinano l’attività amministrativa, atti di

pianificazione. Non hanno bisogno di essere motivati e non hanno u destinatario individuato, hanno come

destinatario una moltitudine. Questi atti vanno immediatamente impegnati o bisogna aspettare un atto che

dia esecuzione a questi ultimi? La giurisprudenza ha affermato che l’impugnazione deve rivolgersi all’atto

applicativo, ma l’atto generale dev’essere impugnato insieme. I termini decorrono da quando l’atto

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applicativo è venuto a conoscenza.

Eccezione: possono esserci delle clausole negli atti normativi che producono già effetti pregiudizievoli

immediati. Questi casi si verificano quando dall’atto normativo emerge già in maniera incontrovertibile

l’applicazione che questo atto produrrà, perché questa limita la discrezionalità della p.a. di non attuarlo. In

questi casi l’impugnazione deve avvenire entro i termini da quando è venuto a conoscenza l’atto normativo.

Es. materia urbanistica: il piano regolatore è un atto a contenuto generale (è di pianificazione), il cittadino

deve impugnare subito il piano regolatore o si deve attendere l’atto attuativo di quest’ultimo. La lesione

dell’interesse tutelato del cittadino viene già dal piano regolatore, perché la decisione è già assunta in esso,

l’atto attuativo che fermerà il cittadino dal costruire è meramente applicativo di una decisione già presa.

Questo ha delle conseguenze anche sulla competenza del TAR: se c’è un atto a contenuto normativo che

viene impugnato insieme a quello attuativo.

La giurisprudenza esclude l’onere di impugnare immediatamente la circolare perché è un atto che dà

istruzione agli uffici, finché questi non la applicano, non ha effetti negativi per i cittadini.

Ultimo caso: le illegittimità che possono discendere dal bando. Bisogna impugnare il bando o aspettare che

questo sia lesivo con un atto applicativo dello stesso? Il bando può avere clausole viziate, ma di regola

l’impugnazione dev’essere rivolta all’applicazione di tali regole viziate.

Ci sono però delle eccezioni: ci sono delle clausole immediatamente lesive cioè clausole che anticipano già

la decisione della p.a., tutte le volte che non c’è più discrezionalità della p.a.. Quando c’è attività vincolata

proveniente dalla clausola del bando, si deve impugnare immediatamente la clausola.

Quando la p.a. adotta più atti nel tempo che confermano gli atti precedenti? Io sono un cittadino leso da un

atto della p.a. ma non l’ho impugnato. Io ripresento l’istanza alla p.a., in questo caso si pone il problema

degli atti confermativi. La p.a. se ritiene di essere stata nel giusto nell’emanare il primo provvedimento, lo

confermerà. Siccome la p.a. si è pronunciata di nuovo, questo riapre i termini per il ricorso?

La giurisprudenza distingue tra gli atti confermativi (si riapre l’istruttoria perché nella nuova istanza ci sono

elementi fattuali o sopravvenienze che non erano state originariamente considerate; quindi c’è un nuovo

esercizio del potere della p.a.), questi sono impugnabili nuovamente e gli atti meramente confermativi (non

si riapre l’istruttoria perché l’istanza è esattamente la stessa della precedente), questi non sono più

impugnabili.

Il silenzio significativo: quale rimedio si può azionare a seconda del tipo di silenzio?

 silenzio assenso (art. 20 l. 241/’90): la p.a. non risponde nei termini previsti per l’emanazione del

provvedimento. Questo corrisponde ad un tacito provvedimento favorevole. Hanno interesse ad

impugnarlo i controinteressati. Siccome è un provvedimento tacito, valgono le regole dei termini di

60 gg dalla piena conoscenza del silenzio. La piena conoscenza del silenzio si ha quando si

conoscono gli effetti del silenzio

 silenzio diniego: riguarda il diritto d’accesso ai documenti. Questo è un provvedimento di diniego

tacito. Si può reiterare l’istanza all’ente? Sì e l’ente avrà il dovere di provvedere. Se ci sarà

nuovamente silenzio da parte della p.a., questa volta varrà come silenzio diniego impugnabile, si

riaprono i termini.

 silenzio inadempimento: art. 31 cpa azione verso il silenzio, co. 2 “l’azione può essere proposta

fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine

di conclusione del procedimento. E0 fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del

procedimento ove ne ricorrano i presupposti [se ho titolo e se ritengo che posso avere

provvedimento favorevole+”. Il giudizio non è quello di annullamento, ma è un rito speciale

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disciplinato all’art. 117 cpa. co. 2 “Il ricorso è deciso con sentenza in forma semplificata”, cioè è un

rito più veloce. “il giudice ordina all'amministrazione di provvedere entro un termine non

superiore, di norma, a trenta giorni” può farlo solo quando non residua discrezionalità in capo

alla p.a. e non ci sono da fare nuovi accertamenti istruttori.

Ci sono dei casi in cui durante il contenzioso la p.a. adotta nuovi atti (es. io impugno il piano regolatore e

nel frattempo la p.a. lo modifica). In che termini va impugnato l’atto sopravvenuto rispetto all’instaurazione

del giudizio? Due casi:

 La p.a. non ha provveduto e quindi si impugna il silenzio inadempimento, ma dopo aver impugnato,

la p.a. adotta un provvedimento espresso.

 Si impugna un provvedimento negativo per difetto di motivazione e dopo l’instaurazione del

giudizio, l’ente provvede a motivare o a integrare la motivazione (= motivazione postuma).

In base a queste sopravvenienze, o permane l’interesse a ricorrere, o cessa la materia del contendere

perché la p.a. ha riconosciuto il bene della vita richiesto e si estingue il processo.

Art. 35 cpa: co. 1 lett c) “*il giudice dichiara anche d’ufficio il ricorso+ improcedibile quando nel corso del

giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione, o non sia stato integrato il

contraddittorio nel termine assegnato, ovvero sopravvengono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul

merito”. - cessa la materia del contendere.

Se l’interesse a procedere rimane, bisogna modificare il petitum: motivi aggiunti di ricorso, art. 43 “ I

ricorrenti, principale e incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle

domande già proposte, ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte. Ai motivi aggiunti si

applica la disciplina prevista per il ricorso, ivi compresa quella relativa ai termini”. c’è comunque una

limitazione: non si può ampliare il petitum a dismisura: deve esserci una connessione tra la nuova domanda

e la domanda originaria, o nuove ragioni a sostegno delle domande proposte.

La p.a. può integrare i provvedimenti originari, ma in buona fede, senza sconvolgere il provvedimento già

assunto. La notificazione del ricorso

La notificazione è nei confronti della p.a. che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei

controinteressati, a pena di decadenza.

Che conseguenze ha la decadenza?

Si distingue se è colpa dell’ufficiale giudiziario o se è colpa del ricorrente. Il rinvio esterno al cpc fa salve le

notificazioni del rito ordinario. Ma ci sono due differenze con le notificazioni del rito ordinario:

1) riguarda la notificazione per pubblici proclami (che si attuano quando non ci sono altri modi per

modificare. Art. 41, co. 4, non si capisce se l’ufficiale giudiziario (che deve esserci nel processo ordinario) sia

necessario nel processo amministrativo perché questa avvenga. “Quando la notificazione del ricorso nei

modi ordinari sia particolarmente difficile per il numero delle persone da chiamare in giudizio il presidente

del tribunale o della sezione cui è assegnato il ricorso può disporre, su richiesta di parte, che la notificazione

sia effettuata per pubblici proclami prescrivendone le modalità”, la giurisprudenza ritiene che non sia

vincolante l’uso dell’ufficiale giudiziario.

Il processo telematico. Art. 52, co. 2 “Il presidente può autorizzare la notificazione del ricorso o di

provvedimenti anche direttamente dal difensore con qualunque mezzo idoneo, compresi quelli per via

telematica o fax, ai sensi dell'articolo 151 del codice di procedura civile.”

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All’esito del processo di notificazione, entro i termini, si deve giungere a conoscenza del procedimento

sicuramente alla p.a. e ad almeno uno dei contro interessati: art. 41, co.2 “il ricorso deve essere notificato,

a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato e ad almeno uno dei

controinteressati che sia individuato nell'atto stesso entro il termine previsto dalla legge”. Diverso è il caso

dell’individuazione del controinteressato.

Il problema è la ripartizione di responsabilità tra il difensore e l’ufficiale giudiziario.

Il codice è severo sui casi di nullità della notificazione. Quando la notificazione è nulla? Il codice all’art. 44

non lo scrive perché rinvia al cpc.

Il difensore deve predisporre l’appendice al ricorso “relata di notifica”, cioè indica quali sono i destinatari

della notificazione in calce al ricorso, mentre l’ufficiale giudiziario deve accertarsi di consegnare ai

destinatari e completerà la relata di notifica indicando a chi ha consegnato e come nei fatti la notificazione

è avvenuta.

Sui rischi di notifica in prossimità di scadenza il caso più frequente riguarda la notifica a mezzo di servizio

postale. La questione viene risolta da una pronuncia 1/2001 dell’ Adunanza Plenaria del CdS: l’uso della

posta fa ricadere il rischio della mancata consegna sul ricorrente.

La sanatoria: se le parti si costituiscono in giudizio, la nullità della notificazione è sanata. In questo caso

abbiamo però una differenza con il giudizio civile. La sanatoria agisce ex tunc (retroattivamente) ed è

considerata un fatto processuale. Se il giudice ritiene che l’esito negativo della notificazione, sia dovuto ad

un fatto non imputabile al notificante, può disporre un nuovo termine perentorio per notificare Art. 44, co.

4 “Nei casi in cui sia nulla la notificazione e il destinatario non si costituisca in giudizio, il giudice, se ritiene

che l'esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante, fissa al ricorrente un

termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni decadenza”.

2) Qui abbiamo una differenza con il cpc., l’art. 291 cpc riguarda la contumacia del convenuto: “Se il

convenuto non si costituisce e il giudice istruttore rileva un vizio che importi nullità nella notificazione della

citazione, fissa all'attore un termine perentorio per rinnovarla”. La rinnovazione del termine nel processo

amministrativo viene disposta solo se la causa della nullità della notifica non è imputabile al ricorrente; nel

processo civile invece è sempre disposta.

Tar Lombardia 2738/2011 La rinnovazione del termine non è applicabile se si sbaglia l’indirizzo della

pubblica amministrazione nella notificazione.

Uno dei casi frequenti di vizio della notifica è quando si sbaglia a notificare all’avvocatura dello Stato che

difende la p.a. perché dipende se si tratta di amministrazione centrale (la notifica deve avvenire presso

avvocatura generale) o di amministrazioni periferiche (la notifica deve avvenire presso l’avvocatura

distrettuale). Questo è un vizio di notifica non sanabile perché l’errore è dipeso da sua ignorantia legis.

Anche sui rapporti tra il consegnatario della notifica e il destinatario ultimo c’è qualche controversia.

La questione è che eventuale vizio della notifica possa essere contestato per l’incapacità della notifica di

giungere al destinatario ultimo. CdS sezione terza, sentenza 3528/2013 “ai fini della validità è sufficiente

una relazione tra consegnatario e destinatario tale che il primo porti a conoscenza del secondo l’atto

ricevuto”, ne consegue che deduzioni generiche in merito non sono sufficienti.

Si applicano poi tute le norme sulla notifica agli irreperibili, a chi è fuori Stato etc. del cpc.

Il deposito del ricorso

Art. 45, co. 1 “Il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione sono depositati nella

segreteria del giudice nel termine perentorio di trenta giorni, decorrente dal momento in cui l'ultima

notificazione dell'atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario [= la prova della relata di notifica

avvenuta]. I termini di cui al presente comma sono aumentati nei casi e nella misura di cui all'articolo 41,

25

comma 5 *per chi è residente fuori dallo Stato ma all’interno dell’ Ue e per chi non è nemmeno all’interno

dell’Ue+”. Fin tanto che non c’è il deposito, il rapporto processuale non è instaurato, quindi non c’è

litispendenza (quindi contro quello stesso atto impugnabile si potrà ancora fare un ricorso straordinario vs

Pres. Rep.).

Il deposito riguarda anche il provvedimento impugnato?

Sicuramente si deve depositare la prova delle avvenute notifiche (si tratta di capire se l’incompletezza

possa essere sanata).

La giurisprudenza ritiene che basta depositare entro 30 gg la prova di aver richiesto di depositare il ricorso;

la prova dell’avvenuta ricezione (di aver davvero depositato il ricorso) può avvenire fino alla prossimità

dell’udienza. Anche se il termine è perentorio è sufficiente entro quel termine il deposito della richiesta

della notifica.

Si deve produrre da parte del ricorrente la copia del provvedimento impugnato? Art. 45, co. 4 “La mancata

produzione, da parte del ricorrente, della copia del provvedimento impugnato e della documentazione a

sostegno del ricorso non implica decadenza”. Questa norma dev’essere confrontata con la norma sul

contenuto del ricorso: alla lett. e) dell’art. 40 “il ricorso deve contenere i mezzi di prova”, mentre all’art. 45

c’è scritto che si può omettere di produrre la copia del provvedimento e della documentazione a sostegno

del ricorso. Perché? Perché molto spesso il ricorrente non ha contezza del provvedimento da impugnare

perché magari il provvedimento amministrativo non gli è stato notificato e nemmeno detiene il documento.

Tuttavia deve essere prodotto non appena l’atto entrerà nella sua disponibilità (molto spesso a seguito

dell’istanza di accesso ai documenti della p.a.).

La costituzione delle parti intimate

E’ l’atto con cui la p.a. e almeno uno dei controinteressati (= le parti intimate) si presentano in giudizio per

contraddire rispetto alle domande del ricorrente. Non è un atto dovuto, è una scelta: nel nostro processo la

contumacia non esiste [nel caso in cui le parti non si costituiscano il processo si svolge come se queste si

fossero costituite. Un’unica differenza: tutte le notificazioni saranno presso il domicilio reale e non presso il

domicilio eletto], quindi può essere che la p.a. non si costituisca. Ma la verità è che la p.a. si costituisce

sempre, perché:

a) Il nostro ordinamento processuale prevede un minimo dispendio di energia per costituirsi. Non

esiste una preclusione processuale in forza della quale si debbano dedurre le eccezioni e le ragioni

di infondatezza della domanda. Grande differenza con il processo civile. Quindi la p.a. può

costituirsi anche con un c.d. “atto di mero stile”, con cui non prende posizione rispetto alle censure

del ricorrente, ma si limita a chiedere l’inammissibilità o l’infondatezza del ricorso. Questo dà luogo

al c.d. “processo claudicante” perché il ricorrente non è messo nella condizione di conoscere gli

argomenti che utilizzeranno le controparti per dimostrare l’infondatezza del ricorso.

b) Se l’ente pubblico perde senza essersi costituito in giudizio, potrebbe essere chiamato a rispondere

per la mancata difesa a titolo di responsabilità per danno erariale (il fatto di non essersi costituito in

giudizio ha causato un danno alla collettività).

L’art. 46 disciplina la costituzione in giudizio delle controparti: “Nel termine di sessanta giorni dal

perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso, le parti intimate possono costituirsi,

presentare memorie, fare istanze, indicare i mezzi di prova di cui intendono valersi e produrre documenti”

 non si dice se sia a pena di decadenza o se sia un termine perentorio; inoltre l’ampiezza delle facoltà

processuali riconosciuta alle parti intimate è molto elastica.

26

Le altre parti che possono essere coinvolte nel processo amministrativo sono i terzi.

Che tipo di intervento il terzo può esercitare nel processo amministrativo?

Il terzo può intervenire ad adiuvandum (ritenendo che abbia ragione il ricorrente) o ad opponendum

(ritenendo che la p.a. sia nel giusto).

Se l’intervento è ad adiuvandum Cds (Consiglio di Stato) 1843/2011: nel processo amministrativo

l’intervento può essere o quello con cui il terzo propone domanda autonoma ma connessa con quella

principale (intervento litisconsortile/adesivo autonomo); o con cui il terzo si limita a chiedere che sia

accolta la domanda del ricorrente (intervento adesivo dipendente).

Se l’intervento è ad opponendum, la giurisprudenza sostiene che per legittimare il terzo ad intervenire basti

un interesse di fatto. Sentenza 2005/2012 Tar Campania: Pisanzio ricorre contro il comune di Capri avverso

un provvedimento in abuso edilizio. Il terzo viene ammesso in giudizio anche per un solo interesse di fatto

(non si ha titolo ad essere controinteressato ma si ha un interesse ad intervenire in giudizio, per es. perché

si confina con il territorio in cui c’è stato il provvedimento edilizio).

Il controinteressato pretermesso può semplicemente costituirsi in giudizio, venuto a conoscenza del

processo, con una memoria di stile.

Art. 28, Co. 1 “Se il giudizio non è stato promosso contro alcuna delle parti nei cui confronti la sentenza

deve essere pronunciata, queste possono intervenirvi, senza pregiudizio del diritto di difesa” il

controinteressato pretermesso. Fino a che punto si può intervenire? Senza pregiudizio del diritto di difesa.

Co. 2 “Chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall'esercizio delle relative azioni, ma vi abbia

interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova”.

Co. 3, definisce l’intervento iussu iudicis “Il giudice, anche su istanza di parte, quando ritiene opportuno che

il processo si svolga nei confronti di un terzo, ne ordina l'intervento”.

Art. 50, disciplina l’intervento volontario.

Co. 1 “L'intervento è proposto con atto diretto al giudice adito, recante l'indicazione delle generalità

dell'interveniente. L'atto deve contenere le ragioni su cui si fonda, con la produzione dei documenti

giustificativi, e deve essere sottoscritto ai sensi dell'articolo 40, comma 1, lettera d).”

Co. 2 “L'atto di intervento è notificato alle altre parti [ricorrente e amministrazione resistente] ed è

depositato nei termini di cui all'articolo 45 [nei 30 giorni successivi a pena di decadenza]; nei confronti di

quelle costituite è notificato ai sensi dell'articolo 170 del codice di procedura civile [= presso il domicilio

eletto: sede dell’avvocatura di Stato, perché si è già costituita. Se no sarebbe stato presso il domicilio

reale]”.

Co. 3 “Il deposito dell'atto di intervento di cui all'articolo 28, comma 2, è ammesso fino a trenta giorni

prima dell'udienza”.

Art. 51 disciplina l’intervento iussu iudicis

Co. 1 “Il giudice, ove disponga l'intervento di cui all'articolo 28, comma 3, ordina alla parte di chiamare il

terzo in giudizio, indicando gli atti da notificare e il termine della notificazione” il giudice ordina alla

parte di chiamare il terzo [notificando determinati atti ed entro un termine già stabiliti dal giudice], non lo

chiama direttamente.

Co. 2 “La costituzione dell'interventore avviene secondo le modalità di cui all'articolo 46 [=60 gg da quando

ricevono la notifica della chiamata in giudizio]. Si applica l'articolo 49, comma 3, terzo periodo [possono

essere chiamati mediante la notifica per pubblici proclami]”.

Esempio di interventi ad adiuvandum:

- TAR Piemonte 969/2012: un presidente di un movimento politico voleva esercitare un intervento adesivo

dipendente ad adiuvandum della comunità montana (che è un ente pubblico, che ricorreva contro un altro

ente pubblico) che si opponeva alla TAV. Il tar ha respinto l’intervento dicendo che questi non aveva

legittimazione ad intervenire ai sensi dell’art. 28 perché – mentre per l’intervento ad opponendum basta un

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interesse di fatto – doveva dimostrare di avere un vantaggio nella propria sfera giuridica dall’accoglimento

del ricorso e questo vantaggio non può avere soltanto consistenza ideale o politica (cioè dimostrare

legittimità ed interesse). Disciplina della regolazione del processo

Il codice del processo detta delle regole e delle preclusioni processuali?

Si è lasciati molto in balia dell’organizzazione degli uffici giudiziari.

Bisogna espletare solo un adempimento: l’istanza di fissazione di udienza (ifu) da parte del ricorrente.

Dopo questo adempimento tutto dipende dall’organizzazione del giudice amministrativo. Questo provoca

dei problemi sulla disomogeneità dei temi della giustizia amministrativa.

In media si fanno due giorni di udienza alla settimana.

Lo svolgimento del giudizio

Fase del processo amministrativo intermedia tra la costituzione delle parti e la sentenza (a seguito

dell’udienza o della trattazione in Camera di Consiglio).

La costituzione del ricorrente avviene tramite il deposito del ricorso, dopo questo si instaura il rapporto

giuridico processuale. Il ricorrente è parte necessaria del processo sia formalmente sia sostanzialmente.

Gli effetti del deposito del ricorso retroagiscono al momento della notificazione dello stesso.

Le altre parti sono sempre l’amministrazione resistente ed eventualmente i controinteressati, questi si

costituiscono entro 60 gg dal perfezionamento della notificazione del ricorso nei loro confronti.

La costituzione dei controinteressati è facoltativa e il termine dei 60 gg è ritenuto dalla giurisprudenza

ordinatorio (= il superamento del termine senza compiere attività richiesta non produce alcun effetto

pregiudizievole) sia per questi sia per l’amministrazione resistente. Per cui questi sono parti necessarie del

processo, ma solo in senso formale e non sostanziale, perché se non si costituiscono il ricorso verrà deciso.

Dal punto di vista pratico si fatica ad individuare questa fase del giudizio – dello svolgimento del processo –

perché spesso il ricorrente deposita il ricorso, le parti si costituiscono, ma questo ricorso rimane in una fase

letargica finché il presidente del Tar o della sezione emana il decreto di fissazione dell’udienza di merito che

viene poi comunicato alle parti costituite. In virtù della fase letargica di fatto alcuni sostengono che sia

impossibile desumere un’autonoma fase di svolgimento del processo all’interno del procedimento.

Il ricorrente può utilizzare l’istanza di prelievo per accelerare i tempi della fase letargica.

Nel processo amministrativo manca il giudice istruttore che c’è nel processo civile. Ed è proprio il giudice

istruttore il dominus della fase di svolgimento del processo: questi accompagna le parti in tutta la fase di

svolgimento del giudizio.

Anche nel processo amministrativo ci sono delle disposizioni che fanno presumere l’esistenza di fatto di

questa fase.

Le disposizioni

 Art. 55, co. 11 c.p.a.

“L'ordinanza con cui è disposta una misura cautelare fissa la data di discussione del ricorso nel merito. In

caso di mancata fissazione dell'udienza, il Consiglio di Stato, se conferma in appello la misura cautelare,

dispone che il tribunale amministrativo regionale provveda alla fissazione della stessa con priorità. A tal fine

l'ordinanza è trasmessa a cura della segreteria al primo giudice”. Questa è un’attività tra il deposito del

ricorso e l’udienza, quindi esiste una fase autonoma di svolgimento del giudizio: il legislatore presuppone

l’esistenza della fase. 28

 Art. 65, co. 2

“Quando l'istruttoria è disposta dal collegio, questo provvede con ordinanza con la quale è

contestualmente fissata la data della successiva udienza di trattazione del ricorso. La decisione sulla

consulenza tecnica e sulla verificazione è sempre adottata dal collegio.” E’ un’altra attività intermedia: con

l’istruttoria è fissata la sentenza. L’istruttoria si ha quando il collegio si rende conto che

 Art. 72, co. 1

“Se al fine della decisione della controversia occorre risolvere una singola questione di diritto, anche a

seguito di rinuncia a tutti i motivi o eccezioni, e se le parti concordano sui fatti di causa, il presidente fissa

con priorità l'udienza di discussione” si presuppongono due cose: a) il ricorso contiene un'unica

questione di diritto; b) le parti concorrono sui fatti di causa; in questi casi il presidente fissa l’udienza di

discussione. Si desume l’esistenza di un’autonoma fase di svolgimento del giudizio perché si presuppone

che le parti si siano messe in contatto tra loro *perché c’è accordo tra le parti sui fatti di causa+, dunque

queste hanno dei contatti prima dell’udienza. Inoltre le parti hanno anche dei contatti con il giudice a cui

inviano un’istanza perché fissi l’udienza.

La sospensione e l’interruzione del processo

Talora c’è una fase di congelamento delle attività processuali causata dal verificarsi di alcuni avvenimenti: la

sospensione e l’interruzione del processo. Queste sono disciplinate agli artt. 79 e ss. del cpa.

In relazione ai presupposti della fase di congelamento abbiamo una norma di rinvio al cpc, mentre sono

disciplinate espressamente le modalità per far venir meno la fase di congelamento (prosecuzione e

riassunzione).

Non si possono compiere atti di procedura – con l’eccezione di atti urgenti – durante la sospensione del

processo.

 Art. 79 cpa – sospensione e interruzione del processo “1. La sospensione del processo è disciplinata

dal codice di procedura civile, dalle altre leggi e dal diritto dell'Unione europea.

2. L'interruzione del processo è disciplinata dalle disposizioni del codice di procedura civile.”

L’art. 295 cpc prevede la sospensione necessaria che si ha quando pende un giudizio su una questione

pregiudiziale dalla cui risoluzione dipende la definizione del processo di cui si tratta. il giudice

amministrativo non può decidere la questione che gli è sottoposta perché prima deve attendere che si

decida la questione pregiudiziale. Rapporto di pregiudizialità-dipendenza.

L’art. 296 prevede la sospensione facoltativa, cioè su istanza di parte: le parti possono chiedere la

sospensione del giudizio per un massimo di tre mesi.

Abbiamo poi la c.d. sospensione impropria: il processo è sospeso quando viene sollevata una questione

davanti alla C. Cost.

Per quanto concerne il d. Ue abbiamo invece il rinvio pregiudiziale alla CdG.

Il giudice amministrativo spesso quando c’è una questione particolarmente controversa su cui la

giurisprudenza ha assunto decisioni contrastanti, e un altro giudice ha sospeso il processo sulla stessa

questione per rinvio alla CdG, sospende il processo in attesa della sentenza.

Art. 8 cpa “Il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza

efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia

necessaria per pronunciare sulla questione principale” il giudice amministrativo conosce incidenter

tantum e quindi il giudizio viene sospeso. 29

Gli eventi interruttivi riguardano: a) morte o perdita della capacità di stare in giudizio delle parti

b) la morte, la sospensione o la radiazione dell’avvocato.

Non costituisce effetto interruttivo né sospensivo la revoca o la rinuncia della procura.

 Art. 80 cpa – prosecuzione o riassunzione del processo sospeso o interrotto “1. In caso di

sospensione del giudizio, per la sua prosecuzione deve essere presentata istanza di fissazione di

udienza (IFU) entro novanta giorni dalla comunicazione dell'atto che fa venir meno la causa della

sospensione. [altrimenti il processo si estingue].

2. Il processo interrotto prosegue se la parte nei cui confronti si è verificato l'evento interruttivo

presenta nuova istanza di fissazione di udienza.

3. Se non avviene la prosecuzione ai sensi del comma 2, il processo deve essere riassunto, a cura

della parte più diligente, con apposito atto notificato a tutte le altre parti, nel termine perentorio di

novanta giorni dalla conoscenza legale dell'evento interruttivo, acquisita mediante dichiarazione,

notificazione o certificazione.” il processo interrotto prosegue o a seguito di deposito di ifu da

parte nei cui confronti si è verificato l’evento, o – per evitare l’estinzione del processo – da parte

della parte più diligente per mezzo del deposito di riassunzione del processo entro 90 gg dalla

conoscenza legale dell’evento interruttivo e successiva notifica.

Il procedimento cautelare

Si prevede che giudice possa emanare la misura cautelare più idonea per le esigenze del ricorrente:

un’unica misura cautelare atipica (cioè avente qualunque oggetto).

I presupposti per la misura cautelare sono il fumus boni iuris e il periculum in mora.

Art. 55 cpa – misure cautelari collegiali

Co. 1“Se il ricorrente, allegando di subire un pregiudizio grave e irreparabile durante il tempo necessario a

giungere alla decisione sul ricorso, chiede l'emanazione di misure cautelari, compresa l'ingiunzione a pagare

una somma in via provvisoria, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare

interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, il collegio si pronuncia con ordinanza emessa in camera

di consiglio” misura cautelare collegiale tipica: il collegio si pronuncia in camera di consiglio.

Co. 3 “La domanda cautelare può essere proposta con il ricorso di merito o con distinto ricorso notificato

alle altre parti” due modalità per proporre la misura cautelare: a) con il ricorso che contiene al suo

interno anche l’istanza cautelare. Il ricorrente deve specificare il fumus e il periculum.

b) istanza cautelare notificata e depositata successivamente al ricorso, pendente già il giudizio. In questo

caso il periculum è sopravvenuto in un momento successivo al ricorso.

Co. 4 “La domanda cautelare è improcedibile finché non è presentata l'istanza di fissazione dell'udienza di

merito, salvo che essa debba essere fissata d'ufficio”. La domanda cautelare non può essere decisa dal

giudice finché non è presentata istanza di fissazione dell’udienza perché succedeva che il ricorrente

presentava il ricorso contenente l’istanza cautelare, ma non l’ifu. quindi si teneva la camera di consiglio e in

caso di accoglimento di istanza cautelare, quest’ultima si prorogava per lunghissimo tempo senza che fosse

ancora fissata l’udienza (durando l’istanza cautelare fino alla sentenza di merito) e il rapporto tra le parti

rimaneva regolato da un’ordinanza cautelare sulla base del solo pericolo. Per evitare questo abuso abbiamo

il co. 4 e il già citato co. 11.

L’altro aspetto di abuso del provvedimento cautelare: spesso succede che il ricorrente propone ifu

mediante istanza cautelare anche se il periculum non è consistente perché in questo modo ha un primo

contatto col giudice e con le controparti. Sulla base di questo Volpe aveva proposto di mutare la fisionomia

del processo amministrativo da processo di ricorso a processo di atto di citazione.

Co. 5 “Sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo

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giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell'ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno

dal deposito del ricorso. Le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima

della camera di consiglio” la camera di consiglio si tiene in tempi abbastanza rapidi: decorsi 20 gg dal

perfezionamento dell’ultima notificazione (= ci sono più notificazioni quando ci sono più parti; p.a

resistente e controinteressati). Devono passare almeno 10 gg tra il deposito del ricorso e la celebrazione

dell’udienza in camera di consiglio. Questi sono termini a difesa nell’interesse della p.a. resistente e dei

controinteressati. Le parti, se vogliono costituirsi, devono farlo entro due giorni liberi a meno che non sia

stato possibile produrre i documenti, in questo caso si costituiscono direttamente nell’udienza camerale ma

con delle limitazioni: co. 8 “Il collegio, per gravi ed eccezionali ragioni, può autorizzare la produzione in

camera di consiglio di documenti, con consegna di copia alle altre parti fino all'inizio della discussione”.

Allo svolgimento della discussione possono parteciparvi le parti che ne abbiano fatto richiesta.

La decisione dell’istanza cautelare: Il contenuto di questa può essere vario in base alle circostanze.

L’ordinanza può accogliere o respingere l’istanza cautelare: è richiesto che il collegio motivi le ragioni per

cui ritiene che sussistano il fumus e il periculum. Per lungo tempo il g. amministrativo non motivava le

ordinanze cautelari. La motivazione rende più agevole l’impugnazione. Co. 10 “Nello stesso senso può

provvedere il Consiglio di Stato, motivando sulle ragioni per cui ritiene di riformare l'ordinanza cautelare di

primo grado”.

Co. 2 “Qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili, il collegio può disporre

la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o il diniego

della misura cautelare. La concessione o il diniego della misura cautelare non può essere subordinata a

cauzione quando la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di

primario rilievo costituzionale. Il provvedimento che impone la cauzione ne indica l'oggetto, il modo di

prestarla e il termine entro cui la prestazione va eseguita” se si accoglie l’istanza ma da questo può

provocare danni irreversibili, la cauzione è disposta a carico del ricorrente; se respinge è a carico della p.a.

Non si può disporre la cauzione quando la domanda attenga ai diritti fondamentali della persona o ad altri

beni di primario rilievo costituzionale.

Può succedere che il collegio ritenga che ci sia il fumus, ma che sia sufficiente ai fini della tutela del

ricorrente fissare l’udienza: Co. 10 “Il tribunale amministrativo regionale, in sede cautelare, se ritiene che le

esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita

definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data della discussione del ricorso nel

merito”, lo stesso può fare il Consiglio di Stato.

Co. 12 “In sede di esame della domanda cautelare il collegio adotta, su istanza di parte, i provvedimenti

necessari per assicurare la completezza dell'istruttoria e l'integrità del contraddittorio” il Collegio, in sede di

esame dell’istanza può adottare i provvedimenti necessari per l’interazione del contraddittorio o la

completezza dell’istruttoria e può capitare in questa ipotesi che sospenda temporaneamente o disponga

una misura cautelare temporanea fino alla successiva camera di consiglio in cui si valutano, per es. le

risultanze dell’istruttoria precedentemente disposte. L’istruzione probatoria non deve essere troppo

complessa, in tal caso sarebbe impossibile decidere in via sommaria; la complessità viene valutata dal

collegio.

Ci sono due ulteriori possibilità rispetto all’emanazione dell’ordinanza che dispone le misure cautelari:

1) Co. 13 “Il giudice adito può disporre misure cautelari solo se ritiene sussistente la propria competenza ai

sensi degli articoli 13 e 14; altrimenti provvede ai sensi dell'articolo 15, comma 4” in sede cautelare il

collegio è tenuto a valutare la sussistenza della propria competenza territoriale; se ritiene di non avere la

competenza, emette un’ordinanza con cui si dichiara incompetente e dichiara quale sia il giudice

competente. A questo punto l’istanza potrà essere proposta davanti al giudice dichiarato competente.

2) Art. 60 – Definizione del giudizio in esito all'udienza cautelare “In sede di decisione della domanda

31

cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall'ultima notificazione del ricorso, il collegio,

accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può

definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti

dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero

regolamento di giurisdizione. Se la parte dichiara che intende proporre regolamento di competenza o di

giurisdizione, il giudice assegna un termine non superiore a trenta giorni. Ove ne ricorrano i presupposti, il

collegio dispone l'integrazione del contraddittorio o il rinvio per consentire la proposizione di motivi

aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione e fissa contestualmente la data

per il prosieguo della trattazione” anziché emanare un’ordinanza, può direttamente definire il giudizio

emanando una sentenza. I presupposti: a) il contraddittorio dev’essere integro (= il ricorso dev’essere stato

notificato a tutte le parti necessarie).

b) la completezza dell’istruttoria (non sono necessari ulteriori accertamenti). Si ha solo una questione

interpretativa in punto di diritto.

c) bisogna avvertire dell’emanazione della sentenza in vece dell’ordinanza cautelare le parti costituite.

Ci sono dei casi in cui il collegio non può emanare la sentenza:

salvo che una delle parti intenda proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza

o di giurisdizione. In questo caso si fissano dei termini non superiori a 30 gg per proporli.

Per la giurisprudenza costante del Consiglio fi Stato l’omessa notificazione alle parti della volontà del

Collegio (di emanare sentenza invece di ordinanza cautelare) è un’ipotesi di annullamento con rinvio per il

Tar.

Sono a carico della parte soccombente le spese per il processo cautelare, anche se solitamente il giudice

tende a compensare le spese (= ciascuna parte sopporta le spese che ha affrontato). Mentre in generale la

parte vittoriosa ha diritto al rimborso delle spese effettuate nel corso del giudizio.

Art. 57 “Con l'ordinanza che decide sulla domanda il giudice provvede sulle spese della fase cautelare. La

pronuncia sulle spese conserva efficacia anche dopo il provvedimento che definisce il giudizio, salvo diversa

statuizione espressa nella sentenza di merito” si deroga alla normale efficacia dell’ordinanza cautelare,

la quale è destinata a perdere effetti con la sentenza di merito, ma in questo caso, rimane l’efficacia del

dettato sulle spese cautelari.

Revoca o modifica delle istanze cautelari

Cosa succede se il collegio emana un’ordinanza che non sta bene alle parti?

Art. 58 si hanno due strumenti:

a) ripresentare la domanda cautelare (riservato al ricorrente)

b) si chiede la modifica o la revoca dell’ordinanza cautelare

“Le parti possono riproporre la domanda cautelare al collegio o chiedere la revoca o la modifica del

provvedimento cautelare collegiale se si verificano mutamenti nelle circostanze o se allegano fatti anteriori

di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale caso, l'istante deve

fornire la prova del momento in cui ne è venuto a conoscenza.

La revoca può essere altresì richiesta nei casi di cui all'articolo 395 del codice di procedura civile”

Presupposti:

 deve trattarsi di atto notificato

 sopravvenienza di fatti che legittimano la riproposizione/ revoca o modifica della domanda

 fatti antecedenti alla domanda cautelare dei quali si sia avuta conoscenza in un secondo momento

L’art. 395 cpc fa riferimento ai casi di revocazione della sentenza. I casi:

32

 l’ordinanza è l’effetto del dolo di una parte

 basata su prove false

 documenti che non si erano potuti produrre per causa non imputabile

 errore di fatto revocatorio che deve risultare dagli atti; = quando la decisione è fondata su una

verità manifestamente esclusa o non si fonda su una verità incontrovertibilmente stabilita

 la sentenza è contraria a un precedente giudicato

 è effetto del dolo del giudice accertato con sentenza passata in giudicato

L’appello cautelare

Se non si è d’accordo si fa appello al collegio che ha deciso l’ordinanza cautelare e si va davanti al Consiglio

di Stato. Questo si è disciplinato solo nel 2000, prima di tale disciplina, si andava dal consiglio di Stato

perché è comunque costituzionalizzato il doppio grado di giudizio. Il consiglio di Stato stesso aveva quindi

istituito in via giurisprudenziale d’appello davanti a sé.

Art. 62 “Contro le ordinanze cautelari è ammesso appello al Consiglio di Stato, da proporre nel termine di

trenta giorni dalla notificazione dell'ordinanza, ovvero di sessanta giorni dalla sua pubblicazione” il termine:

30 gg dalla notificazione dell’ordinanza e 60 gg dal deposito (= pubblicazione) della stessa qualora non sia

notificata.

Co. 2 “L'appello, depositato nel termine di cui all'articolo 45, è deciso in camera di consiglio con ordinanza.

Al giudizio si applicano gli articoli 55, comma 2 e commi da 5 a 10, 56 e 57” il giudice di stato ha gli stessi

poteri del Consiglio.

Prima di decidere il merito dell’istanza cautelare si dovranno valutare i presupposti processuali, in

particolare giurisdizione e competenza.

Il difetto di giurisdizione e di competenza possono essere rilevate d’ufficio dal giudice di primo grado,

mentre il giudice d’appello no, perché i difetti devono essere espressamente dedotti e costituire motivo

d’impugnazione. Questo principio non si applica per la fase cautelare dell’appello, infatti l’art. 62 stabilisce

che il giudice in appello cautelare, questi difetti possono rilevarli d’ufficio (mentre in fase di merito no) co.

4“Nel giudizio di cui al presente articolo è rilevata anche d'ufficio la violazione, in primo grado, degli articoli

10, comma 2, 13, 14, 15, comma 2, 42, comma 4, e 55, comma 13. Se rileva la violazione degli articoli 13,

14, 15, comma 2, 42, comma 4 e 55, comma 13, il giudice competente per l'appello cautelare sottopone la

questione al contraddittorio delle parti ai sensi dell'articolo 73, comma 3, e regola d'ufficio la competenza

ai sensi dell'articolo 16, comma 3. Quando dichiara l'incompetenza del tribunale amministrativo regionale

adito, con la stessa ordinanza annulla le misure cautelari emanate da un giudice diverso da quello di cui

all'articolo 15, comma 6. Per la definizione della fase cautelare si applica l'articolo 15, comma 8.” A questo

punto si regola la competenza e se ritiene che il giudice di 1° non fosse competente, annulla l’ordinanza

cautelare che ha emesso. L’articolo dice “il giudice competente per l’appello cautelare” perché potrebbe

essere il giudice siciliano del consiglio di giustizia. Se il consiglio di giustizia ritiene che la questione

particolarmente rilevante o controversa, la può sollevare all’adunanza plenaria del consiglio di stato.

Esecuzione delle misure cautelari

Questo istituto richiama il giudizio di ottemperanza, cioè quel giudizio che costituisce una delle materie di

giurisdizione estese anche al merito in virtù del quale il giudice amministrativo dispone le modalità di

esecuzione dei propri provvedimenti nel caso in cui la p.a. non vi abbia provveduto spontaneamente.

Art. 59 “Qualora i provvedimenti cautelari non siano eseguiti, in tutto o in parte, l'interessato, con istanza

motivata e notificata alle altre parti, può chiedere al tribunale amministrativo regionale (tar) le opportune

misure attuative. Il tribunale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza di cui al Titolo I del Libro

IV e provvede sulle spese. La liquidazione delle spese operata ai sensi del presente comma prescinde da

33

quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza” .

Il giudice amministrativo agisce come nell’ottemperanza con riguardo alla sentenza di merito.

Tutela cautelare presidenziale inaudita altera parte

La competenza è del presidente del Tar o della sezione

Art. 56 – misure cautelari monocratiche “Prima della trattazione della domanda cautelare da parte del

collegio, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data

della camera di consiglio, il ricorrente può, con la domanda cautelare o con distinto ricorso notificato alle

controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è

assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. La domanda cautelare è improcedibile finché non è

presentata l'istanza di fissazione d'udienza per il merito, salvo che essa debba essere fissata d'ufficio. Il

presidente provvede sulla domanda solo se ritiene la competenza del tribunale amministrativo regionale,

altrimenti rimette le parti al collegio per i provvedimenti di cui all'articolo 55, comma 13”

Presupposto: urgenza tale da non poter neppure attendere la fissazione dell’udienza in camera di consiglio.

Es. il provvedimento è di chiusura del bar per 30 gg, ma le fissazione dell’udienza in camera di consiglio ha

un termine di 20 o 10 giorni. Si può quindi chiedere che la questione venga decisa dal presidente del tar o

della sezione cui è affidato il ricorso. Il ricorso si deposita e notifica facendo richiesta di tutela cautelare

presidenziale. Anche in questo caso la domanda è improcedibile finché non è fissata l’Ifu e il pres. del tar

deve valutare se il tar adito sia competente, in caso di risposta negativa rimanda le parti alla camera di

consiglio dove verrà assunta la decisione in ordine alla competenza del tar.

Co. 2 “Il presidente o un magistrato da lui delegato verifica che la notificazione del ricorso si sia

perfezionata nei confronti dei destinatari o almeno della parte pubblica e di uno dei controinteressati e

provvede con decreto motivato non impugnabile.* …+” si deroga al rito ordinario: è sufficiente che la

notificazione si sia perfezionata nei confronti anche di un solo controinteressato.

Il presidente può decidere anche solo sulla base di quanto contenuto nel ricorso, senza nemmeno

attendere che le altre parti depositino memorie o altro. Ecco l’inaudita altera parte. Salvo che decida di

sentirle fuori udienza e senza formalità (co. 2) “Ove ritenuto necessario il presidente, fuori udienza e senza

formalità, sente, anche separatamente, le parti che si siano rese disponibili prima dell'emanazione del

decreto” contraddittorio informale orale.

Al co. 3 si richiama la disciplina sulla cauzione propria anche del procedimento cautelare ordinario.

Il decreto cautelare presidenziale ha effetto non fino alla sentenza, ma fino all’ordinanza cautelare: co. 4 “Il

decreto, nel quale deve essere comunque indicata la camera di consiglio di cui all'articolo 55, comma 5, in

caso di accoglimento è efficace sino a detta camera di consiglio. Il decreto perde efficacia se il collegio non

provvede sulla domanda cautelare nella camera di consiglio di cui al periodo precedente. Fino a quando

conserva efficacia, il decreto è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte notificata” il collegio

può confermare o no; se nella camera di consiglio fissata con il decreto presidenziale il collegio non decide

sulla fondatezza dell’istanza cautelare, il decreto cautelare presidenziale perde efficacia: per forza deve

esserci una decisione su di esso. Anche il decreto può essere oggetto di revoca o di modifica.

Questo procedimento è previsto non solo per il tar (1° grado) ma anche per il grado di appello – consiglio di

stato o consiglio di giustizia siciliano. Il decreto presidenziale di primo grado non è impugnabile davanti al

consiglio di stato, perché dura poco; mentre l’ordinanza cautelare e la sentenza lo sono. In realtà alcuni

anni fa si era verificato un caso in cui era stato impugnato un dpa davanti al consiglio di stato perché era

molto urgente; l’istanza cautelare era stata respinta dal presidente e il consiglio di stato aveva accolto.

Adesso non sarebbe possibile perché è proprio esclusa dal cpa, il caso precedeva l’entrata in vigore di

quest’ultimo. 34

Tutela presidenziale ante causam

La competenza è del presidente del Tar o della sezione.

L’evoluzione dell’isitututo: è previsto da poco tempo. Nel corso degli anni ’90, il pres. Tar Milano sulla base

della tendenza creatrice del giudice amministrativo aveva ritenuto di poter colmare la lacuna

dell’ordinamento ammettendo la misura cautelare ante causam, in particolare in materia di appalti

pubblici. Il Cons. di Stato, però ritiene il provvedimento del giudice del tar milano abnorme. L’Eu fu di

contrario avviso rispetto al Cons. di Stato, una sentenza 2004 della C.dG ritiene incompatibile

l’ordinamento italiano nella parte in cui non ammetteva l’ante causam in materia di appalti. Decreto

163/2006 il legislatore, per la sola materia appalti pubblici, ammette la tutela cautelare ante causam. Il

processo evolutivo culmina nell’entrata in vigore del cpa che introduce l’istituto e senza più il vincolo della

materia d’appalti pubblici.

Art. 61 – misure cautelari anteriori alla causa: “In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non

consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con

decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l'adozione delle misure

interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del

ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa”.

Il presidente del Tar provvederà con decreto. L’ante causam è sui generis: il co. 2 dell’art. 61 prevede che

l’istanza con cui si chiede al pres. la misura cautelare, dev’essere notificata; in ogni caso c’è una

notificazione alle altre parti. Il problema è quale sia il contenuto di questa istanza. Non è un ricorso, è

un’istanza, ma è necessario che sia notificata. Ci sono due tesi sul contenuto dell’istanza ante causam:

a) è sufficiente allegare il periculum: descrivere lo stato di fatto che giustifica la richiesta della misura

cautelare ante causam

b) (tra cui Gallo) è necessario, oltre al periculum, indicare quali siano le ragioni in diritto per contestare il

provvedimento dell’amministrazione. Una sorta di ricorso semplificato. Il contenuto in ogni caso dev’essere

minimo, ma tale da consentire un contraddittorio alla p.a.

“'istanza, notificata con le forme prescritte per la notificazione del ricorso, si propone al presidente del

tribunale amministrativo regionale competente per il giudizio. Il presidente o un magistrato da lui delegato,

accertato il perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede sull'istanza, sentite, ove

necessario, le parti e omessa ogni altra formalità”. Il presidente può decidere sul contenuto anche quando il

ricorso non è notificato, salvo il potere di revoca (= la notificazione non si è perfezionata).

Co. 3 “L’incompetenza del giudice è rilevabile d’ufficio.”: la può stabilire lo stesso presidente nel decreto

sull’istanza ante causam. A differenza del decreto cautelare inaudita altera parte, dove si rimettono le parti

alla camera di consiglio.

Anche questo decreto non è impugnabile, salva la possibilità di riproporre l’istanza in corso di causa.

Non si notifica quindi il ricorso col contenuto dell’art. 40, ma attraverso un’ istanza. Nel caso di

accoglimento dell’istanza è però necessario proporre ricorso notificandolo con il contenuto dell’art. 40.

Sono previsti i termini di proposizione del ricorso –ridotti rispetto al termine ordinario – art. 61 co. 5 “Il

provvedimento di accoglimento perde comunque effetto ove entro quindici giorni dalla sua emanazione

non venga notificato il ricorso con la domanda cautelare ed esso non sia depositato nei successivi cinque

giorni corredato da istanza di fissazione di udienza; in ogni caso la misura concessa ai sensi del presente

articolo perde effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua emissione”.

Il decreto cautelare ante causam dev’essere notificato alle altre parti entro il termine perentorio massimo

di 5 gg co. 5 “Il provvedimento di accoglimento è notificato dal richiedente alle altre parti entro il termine

perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni” pena la perdita di efficacia del provvedimento.

Come il d. presidenziale e l’ordinanza cautelare è modificabile. In caso di non attuazione dello stesso sarà

35

possibile chiedere la stessa al giudice amministrativo.

La misura cautelare perde comunque la sua efficacia decorsi 60 gg dalla sua emanazione; rimangono in

vigore solo le misure cautelari confermate dal Collegio tramite procedimento cautelare ordinario o disposte

in corso di causa. 

Co. 7 “Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai giudizi in grado di appello.” non si può

chiedere istanza cautelare ante causam in grado d’appello. Si possono invece chiedere l’istanza inaudita

altera parte e l’ordinanza.

La modifica della domanda

Tradizionalmente si afferma che il ricorso nel processo amministrativo è a contenuto rigido. Questo è vero

ma entro certi limiti. E’ vero con riferimento alla posizione del ricorrente in ordine all’individuazione dei

motivi di ricorso. Il ricorso dev’essere notificato entro il termine di decadenza di 60 gg e si devono dedurre

tutti i vizi rilevati, decorsi i 60 gg, non si possono dedurre altri motivi né possono essere rilevati dal giudice i

motivi non dedotti. Nel processo civile vige il principio della consumazione dell’impugnazione o: non si può

proporre un altro appello anche se si è nei termini. Questo principio non vale nel processo amministrativo,

quindi in teoria si può notificare un primo ricorso, se entro i 60 gg si può fare un altro ricorso dove magari si

aggiungono altri vizi.

Ci sono degli istituti che valgono a rendere meno netto il principio della rigidità del processo

amministrativo. Questi sono quelli che prevedono la modificazione della domanda.

I motivi aggiunti

Istituto di origine giurisprudenziale poi disciplinato dalla legge. In virtù di questo istituto, ex art. 43, si

possono aggiungere al ricorso ulteriori motivi, anche se sono trascorsi i termini dei 60 gg. Questo perché si

tratta di vizi del provvedimento che il ricorrente ha potuto conoscere, per causa a sé non imputabile,

quando i termini di impugnazione erano già trascorsi oppure si tratta di fatti sopravvenuti (es. si possono

impugnare i provvedimenti adottati dalla p.a. pendente il giudizio). Si distingue tra:

- Motivi aggiunti in senso proprio

Es. impugnazione del diniego del permesso di costruire basata sul motivo per cui non è stato espresso il

parere della commissione edilizia. Può succedere che l’amministrazione, quando si costituisce in giudizio

depositi il parere della commissione edilizia. A questo punto, se si ritiene che il parere della commissione

edilizia sia illegittimo, si può impugnare il provvedimento per illegittimità del parere della commissione

edilizia. La giurisprudenza per analogia aveva stabiliti che il ricorso per motivi aggiunti, che i termini fossero

gli stessi del ricorso introduttivo: 60 per farlo e ulteriori 30 per depositarlo. Il cpa aggiunge che la notifica va

al domicilio eletto con la costituzione in giudizio, non alla sede reale (co. 3 art. 43 che richiama l’art. 70).

Si amplia semplicemente la causa petendi.

- Motivi aggiunti in senso improprio

Il cpa aggiunge all’istituto giurisprudenziale, che il ricorrente può aggiungere anche nuove domande,

purché connesse a quelle già proposte.

Es. impugnativa della procedura ad evidenza pubblica. Il 2° graduato impugna la classifica provvisoria;

l’amministrazione nel frattempo pubblica la graduatoria definitiva e il ricorrente impugna anche quella.

Nuova domanda perché si impugna un nuovo provvedimento.

Si amplia il thema decidendum.

Un’ulteriore ipotesi è quella di una nuova domanda nel senso che si impugna per chiedere l’annullamento

della graduatoria del concorso a pubblico impiego; in un secondo tempo si può proporre la domanda di

risarcimento del danno con motivi aggiunti. 36

In entrambi i motivi aggiunti, si applica la disciplina della notificazione e del deposito del ricorso

introduttivo del giudizio. La differenza tra i motivi rileverà nello svolgimento dell’appello.

I motivi aggiunti non si possono proporre quando si tratta di atti a pubblicità legale (sicuramente i

regolamenti e forse anche gli atti a contenuto generale come un piano regolatore), perché questi si

presumono conosciuti.

Il ricorso incidentale

Permette di ampliare il tema decidendum. E’ esperibile dalle parti resistenti (SOLO i controinteressati. Non

la p.a.). I quali quindi possono difendersi presentando la memoria o proponendo il ricorso incidentale con

cui impugnano il provvedimento impugnato dal ricorrente, ma per motivi diversi e favorevoli al

controinteressato. Di regola, la p.a. non può presentare ricorso incidentale perché l’ente che si accorga che

un suo atto è viziato, si occupa del caso in autotutela. C’è una sentenza del Cons. di Stato che aveva

sovvertito questo e ammesso una domanda riconvenzionale fatta da un ente pubblico contro una società di

gestione di servizio pubblico. Il gestore aveva fatto ricorso principale deducendo che era illegittimo il

mancato rinnovo del servizio; l’ente fa domanda riconvenzionale con cui afferma che tutta la convenzione

con il gestore era nulla.

I casi più frequenti di ricorso incidentale sono le procedure concorsuali. I primi 10 in graduatoria vincono il

concorso, l’11° impugna affermando che la commissione a mal valutato i suoi titoli. Il 10° in graduatoria può

depositare una memoria, o fare un ricorso incidentale con cui impugna la graduatoria affermando che la

commissione ha mal valutato anche i suoi titoli. Il ricorso principale viene dichiarato inammissibile per

difetto d’interesse del ricorso principale emerso dal ricorso incidentale.

Il ricorso incidentale può avere un oggetto differente da quello del ricorso incidentale e succede spesso che

si verifichi una situazione in cui il ricorso incidentale può avere un’efficacia paralizzante del ricorso

principale. In questo caso, il ricorso incidentale, se venisse esaminato e accolto prima del ricorso principale,

sarebbero in grado di paralizzare e rendere inutile il ricorso principale. Es. gara d’appalto in cui ci sono due

litiganti: il ricorrente principale che lamenta l’erronea aggiudicazione all’altra parte (per vizi di legittimità

etc.). Il ricorrente incidentale contesta un vizio a monte: il ricorrente principale non avrebbe dovuto

nemmeno essere ammesso alla procedura di gara (c.d. vizio escludente). Se il giudice esaminasse prima il

ricorso incidentale, questa sarebbe una valutazione paralizzante del ricorso principale. Lo stesso può valere

in una procedura di concorso pubblico.

Questo naturalmente va contro: a) il principio della domanda; b) il vincolo del giudice all’ordine dei motivi

di ricorso. Ci sono tre pronunce dell’adunanza plenaria del Cons. di Stato sul tema:

1) Ad. Plen. 11/2008 lascia al giudice, di volta in volta, la discrezionalità sull’ordine di esame dei ricorsi. Il

bisogno di rivedere questa sentenza viene dalla pronuncia della CdG, sentenza c-100/2012 del 2013

“sentenza Fastweb” in materia di appalti.

2) Ad. Plen. 4/2001 precedente alla pronuncia della CdG; stabilisce che il giudice non ha discrezionalità

piena, perché quando si ha ricorso incidentale paralizzante, va esaminato prima il ricorso incidentale.

Potrebbe profilarsi un problema quando le parti in causa sono solo due (ric. principale e ric. incidentale): il

ricorso principale non deve essere proprio esaminato? Se il ricorrente incidentale dimostra che il ricorrente

principale non doveva essere ammesso, ma il ricorrente principale vuole dimostrare che l’intera procedura

fosse viziata, se il ricorso principale fosse fondato, allora l’intera procedura d’appalto dovrebbe essere

rifatta. Motivo per cui l’Ad. Plen. afferma che il giudice in alcuni casi deve residualmente occuparsi della

fondatezza del ricorso principale.

3) Ad. Plen. 9/2014 va esaminato anche il ricorso principale solo quando c’è “identità del vizio

escludente” (= il vizio che viene profilato dal ric. principale e dal ric. incidentale è identico). Ci sono 3

famiglie di vizi escludenti nella procedura di gara: a) vizi che afferiscono alla stessa categoria: o la

37

tempestività della domanda di partecipazione alla gara (non si sono rispettati i termini) o l’integrità della

documentazione; b) requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa; c) carenza di elementi essenziali

dell’offerta (= mancano elementi che per legge dovevano essere indicati). Se e solo se in entrambi i ricorsi si

rientra nella stessa famiglia di vizi, il giudice dovrà entrare nel merito di entrambe le domande.

Domanda riconvenzionale

Quando c’è materia di giurisdizione esclusiva (= si controverte di diritti soggettivi) sono ammesse anche nel

giudizio amministrativo le domande riconvenzionali (che solitamente non ci sono nel giudizio

amministrativo). La domanda riconvenzionale deve dipendere da titoli già dedotti in giudizio (= non può

essere un ampliamento dell’oggetto del giudizio) e segue le stesse regole di presentazione del ricorso

incidentale (60 dalla notifica della sentenza, 30 gg dal perfezionamento dell’ultima notifica per il deposito).

In caso di giurisdizione esclusiva non ci sono termini di decadenza, si rispettano i termini di prescrizione del

diritto. Es. in giurisdizione esclusiva si chiede solo l’annullamento di un atto e poi si vuole chiedere anche il

risarcimento del danno: si può fare anche nel corso del giudizio (non ci sono termini intermedi o preclusioni

processuali), si ha solo l’obbligo di rispettare il termine di notifica e di deposito (si deve notificare la nuova

domanda e depositarla davanti al giudice, che la esaminerà insieme alla domanda principale).

Libretto integrativo Foà:

La dottrina discute se classificare la domanda riconvenzionale del processo amministrativo come una

difesa attiva – quindi un’eccezione – o come una vera e propria domanda riconvenzionale definita dal

c.p.c.. La questione non è puramente teorica. Se si considera la domanda riconvenzionale come una difesa

attiva [mera difesa = nego solamente la domanda del ricorrente; difesa attiva = propongo anche

un’eccezione], le controparti con questa chiederanno una sentenza dichiarativa, non una costitutiva, con

cui il giudice dovrebbe semplicemente dichiarare infondato il ricorso TESI DELLA ACCESSORIALITÁ

TOTALE del ricorso incidentale (a mezzo del quale si propone la domanda riconvenzionale) rispetto al

ricorso principale.

Se invece si considera la domanda riconvenzionale corrispondente all’istituto del codice civile, con la

domanda riconvenzionale le controparti fanno una vera e propria domanda contrapposta a quella del

ricorrente principale con cui impugnano un provvedimento e in quanto tale, si aspettano una pronuncia

costitutiva di annullamento del provvedimento che impugnano a mezzo della domanda riconvenzionale.

Le domande che possono essere proposte dalla p.a. (l’ente formula domande al giudice amministrativo; il

caso più frequente è quello del 21 octies 241/’90 annullabilità di un atto della p.a., ma questa dimostra che

l’atto illegittimo non deve essere annullato perché, anche senza quelle illegittimità, il contenuto non

sarebbe cambiato).

Art. 42 “1. Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in

dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale. Il ricorso si propone

nel termine di sessanta giorni decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale. Per i soggetti

intervenuti il termine decorre dall'effettiva conoscenza della proposizione del ricorso principale.

2. Il ricorso incidentale, notificato ai sensi dell'articolo 41 alle controparti personalmente o, se costituite, ai

sensi dell'articolo 170 del codice di procedura civile, ha i contenuti di cui all'articolo 40 ed è depositato nei

termini e secondo le modalità previste dall'articolo 45.

3. Le altre parti possono presentare memorie e produrre documenti nei termini e secondo le modalità

previsti dall'articolo 46.

4. La cognizione del ricorso incidentale è attribuita al giudice competente per quello principale, salvo che la

domanda introdotta con il ricorso incidentale sia devoluta alla competenza del Tribunale amministrativo

regionale del Lazio, sede di Roma, ovvero alla competenza funzionale di un tribunale amministrativo

regionale, ai sensi dell'articolo 14; in tal caso la competenza a conoscere dell'intero giudizio spetta al

38

Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, ovvero al tribunale amministrativo regionale

avente competenza funzionale ai sensi dell'articolo 14.

5. Nelle controversie in cui si faccia questione di diritti soggettivi le domande riconvenzionali dipendenti da

titoli già dedotti in giudizio sono proposte nei termini e con le modalità di cui al presente articolo.”

La rinuncia alla domanda

Si può avere anche un caso di rinuncia alla domanda: sopravvenienza che rende inutile coltivare il ricorso,

Art. 84 distingue la rinuncia totale dalla rinuncia parziale.

Co. 1 – rinuncia totale “La parte può rinunciare al ricorso in ogni stato e grado della controversia, mediante

dichiarazione sottoscritta da essa stessa o dall'avvocato munito di mandato speciale e depositata presso la

segreteria, o mediante dichiarazione resa in udienza e documentata nel relativo verbale”

rinuncia parziale, si rinuncia ad alcuni motivi del ricorso.

La differenza tra rinuncia totale e parziale sta nella procura: necessità da parte del ricorrente rinunciante di

conferire una procura al difensore. La giurisprudenza ritiene che per la rinuncia totale occorre una nuova

procura e lo deduce dal co. 1. art. 84. Mentre per la rinuncia parziale no.

L’atto di rinuncia deve essere obbligatoriamente notificato almeno 10 gg prima dell’udienza (non ha

carattere perentorio, non ci sono termini di decadenza; quindi si può rinunciare anche in udienza. = termine

dilatorio non perentorio né decadenziale, se mai può incidere sul computo delle spese processuali) e può

essere assunto in ogni stato e grado della controversia.

C’è una differenza rispetto alla rinuncia del c.c.: non si considera la rinuncia come un atto recettizio (= deve

essere accettata formalmente dalle altre parti), nel processo amministrativo invece non c’è bisogno di una

formale accettazione, non deve solo profilarsi l’opposizione delle altre parti (che vorrebbero invece

proseguire nel ricorso). L’accettazione è necessaria quando si è in giurisdizione esclusiva.

Il giudice può desumere dal comportamento delle parti che non c’è più interesse al ricorso, e quindi

d’ufficio procedere all’estinzione del processo.

La fase d’istruzione del giudizio amministrativo

Non esiste un giudice istruttore nel processo amministrativo (che invece c’è sia nel processo civile, sia in

quello penale). Si ha una situazione compromissoria, in 1° grado il presidente del Tar affida ad un

magistrato l’istruzione del ricorso, successivamente a ciò serve una valutazione collegiale dei mezzi di

prova, quindi il ruolo del magistrato è parzialmente istruttorio.

L’onere della prova si differenzia dal rito civile. Abbiamo un giudizio amministrativo con principio

dispositivo con metodo acquisitivo perché la p.a. detiene la maggior parte degli atti che servono nel

processo. Nel processo civile, l’onere della piena prova grava su chi propone la domanda (= principio

dispositivo puro e semplice), mentre nel processo amministrativo basta che il ricorrente fornisca, non la

piena prova, ma un principio di prova. Questo è legato al fatto che il ricorrente non dispone di tutti gli atti

per poter contestare pienamente la legittimità dell’azione amministrativa. Si deve quindi convincere il

giudice che occorra acquisire ulteriore documentazione dalla p.a. e il giudice disporrà dei poteri istruttori.

c.d. ordinanze istruttorie, per ottenere questo.

All’art. 2 si statuisce il principio della parità delle parti nel contraddittorio.

All’art. 63 “Fermo restando l'onere della prova a loro carico, il giudice può chiedere alle parti anche d'ufficio

chiarimenti o documenti” ecco il principio dispositivo con metodo acquisitivo. Si tempera l’onere della

prova ed è poi il giudice a farsi carico di integrare l’istruttoria.

Co. 2 “Il giudice, anche d'ufficio, può ordinare anche a terzi di esibire in giudizio i documenti o quanto altro

ritenga necessario, secondo il disposto degli articoli 210 e seguenti del codice di procedura civile; può

39 

altresì disporre l'ispezione ai sensi dell'articolo 118 dello stesso codice” il giudice può chiedere

documenti anche ai terzi.

Ci sono dei casi in cui anche nel processo amministrativo occorre la piena prova della domanda. Sono casi in

cui il giudice necessita di informazioni complete sulla fondatezza della domanda dalle parti che deducono

singole censure. Es. caso in cui si eccepisce l’irricevibilità del ricorso per tardività: non basta un principio di

prova: chi eccepisce l’irricevibilità dovrà fornire la prova piena del fatto che il ricorso non è tardivo.

L’evoluzione sui mezzi di prova nel processo amministrativo è volta a rafforzare i mezzi istruttori di prova,

utilizzando tutti gli strumenti di cui dispone il giudice civile, ad eccezione dei mezzi di prova legali dell’art.

116 (giuramento, confessione), ma rimaneva l’art. 118, interrogatorio formale, che oggi è stato comunque

escluso dal co. 5 art. 63.

I mezzi di prova

 

Atti e documenti lo strumento istruttorio principale.

 

Chiarimenti inizialmente attenevano solo ad atti della p.a. (non prodotti dall’avvocato, ma dalla

p.a.) che chiarissero i presupposti dell’emanazione del provvedimento impugnato. Oggi su è

superato il precedente regime processuale secondo cui i chiarimenti possono essere chiesti solo

alla p.a., rientrano nei chiarimenti anche altre richieste alle altre parti, ma queste non sono veri e

propri mezzi di prova, sono uno strumento di convincimento del giudice. P.e. l’interrogatorio libero.

 

La prova testimoniale può essere assunta, ma solo in forma scritta: quindi si possono solo

ricevere dichiarazioni scritte dei testimoni, questi non possono quindi essere escussi.

Art. 66, co. 4 “Qualora reputi necessario l'accertamento di fatti o l'acquisizione di valutazioni che richiedono

particolari competenze tecniche, il giudice può ordinare l'esecuzione di una verificazione ovvero, se

indispensabile, può disporre una consulenza tecnica” questi due mezzi di prova hanno in comune la

complessità tecnica dell’accertamento. Possono quindi essere disposti solo quando i fatti sono accertabili

solo attraverso una determinata competenza tecnica attraverso verificazione o consulenza tecnica.

 

La verificazione è la regola, può essere disposta ogni volta in cui c’è complessità tecnica. Il

giudice collegiale deve chiedere la verificazione al funzionario amministrativo, ex art. 66 cpa.

Si tratta di individuare dei funzionari che garantiscono imparzialità. Il rapporto dell’amministrazione

con il giudice è ambiguo: il funzionario si trova ad essere ausiliario del giudice contro i suoi stessi

interessi. Il verificatore viene considerato organismo di diritto pubblico in base agli artt. 19-20 cpa

(= ausiliari del giudice). L’obiettivo è accertare se sussistano o meno gli elementi di fatto che

l’amministrazione ha considerato nel determinare la sua azione (è una considerazione

giurisprudenziale)

 

La consulenza tecnica è eccezionale. Dev’essere disposta solo se è indispensabile. Non è un vero

mezzo di prova, è un mezzo di ricerca della prova. Il collegio nomina il consulente e formula le

domande. Agli artt. 153-4 ci sono degli adempimenti sul contraddittorio cui deve adempiere il

consulente tecnico d’ufficio per garantire la parità delle parti. L’obiettivo è dare per acquisiti i fatti

già accertati (non c’è indagine sul fatto a differenza della verificazione) ma approfondire sotto il

profilo tecnico la rilevanza che i fatti assumono ai fini dell’integrazione della fattispecie contestata

in giudizio.

Nel giudizio amministrativo si distingue tra le consulenze tecniche deducenti (deducono se dal fatto si

integra o meno la fattispecie) da quelle percipienti (che valutano ed eventualmente contestano il metodo

utilizzato dalla p.a. per qualificare la fattispecie: suggerisce un metodo alternativo di valutazione). Si

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ammettono solo le CTU di tipo deducente: non si consente al consulente tecnico d’ufficio di sostituirsi alla

p.a. nel suggerire metodi di valutazione.

L’onere della prova

L’art. 64 parla di disponibilità, onere e valutazione della prova. Co. 1 “Spetta alle parti l'onere di fornire gli

elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e

delle eccezioni”.

Co. 2 “Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte

dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite” Principio di non

contestazione: il giudice non può fondare la sua decisione su motivi che non sono stati contestati dalle parti

che si sono costituite in giudizio. La p.a. di regola si costituisce sempre in giudizio. I giudici dal Cons. di Stato

applicano questo comma anche alla mancata costituzione della p.a., mentre la norma afferma che il

principio di non contestazione vale per le parti costituite. Sentenza 1943/2014 Cons. di Stato: la mancata

costituzione in giudizio della p.a. costituisce applicazione di non contestazione. Quindi il co. 2 viene in realtà

applicata in combinato disposto dal co. 4 “giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente

apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del

processo”. Quindi il principio di non contestazione vale sicuramente per le parti costituite, ma potrebbe

estendersi, con la giurisprudenza, anche alle parti che non si sono costituite in giudizio.

Co. 3 “Il giudice amministrativo può disporre, anche d'ufficio, l'acquisizione di informazioni e documenti

utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione”.

Il comportamento delle parti è valutato anche ai fini della condanna alle spese.

L’acquisizione dei mezzi di prova

Chi deve ammettere le prove? Art. 65 sulla competenza dell’attività istruttoria.

L’ordinanza con cui vengono disposti gli accertamenti: ci sono solo due casi in cui l’ordinanza è disposta dal

collegio, sono i casi della consulenza tecnica e della verificazione.

Potrebbe avvenire che il magistrato affidato dell’istruttoria non la completi per l’udienza, in questo caso il

collegio può disporre l’integrazione dell’istruttoria con ordinanza.

Art. 65 “Il presidente della sezione o un magistrato da lui delegato adotta, su istanza motivata di parte, i

provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell'istruttoria.

2. Quando l'istruttoria è disposta dal collegio, questo provvede con ordinanza con la quale è

contestualmente fissata la data della successiva udienza di trattazione del ricorso. La decisione sulla

consulenza tecnica e sulla verificazione è sempre adottata dal collegio.

3. Ove l'amministrazione non provveda al deposito del provvedimento impugnato e degli altri atti ai sensi

dell'articolo 46, il presidente o un magistrato da lui delegato ovvero il collegio ordina, anche su istanza di

parte, l'esibizione degli atti e dei documenti nel termine e nei modi opportuni.”

La trattazione del ricorso

Chi ha presentato il ricorso, notificato e depositato, non ha esaurito gli adempimenti: il ricorso va coltivato

perché il giudice decida di discuterlo, quindi formulare un’apposita istanza di fissazione di udienza.

Quest’obbligo è esclusivo del processo amministrazione. Se non si presente l’IFU entro il termine

perentorio di un anno da quando è stato depositato il ricorso, il ricorso non è più esaminabile dal giudice

perché il ricorso è perento, passa in perenzione.

Art. 71 “La fissazione dell'udienza di discussione deve essere chiesta da una delle parti con apposita istanza,

non revocabile, da presentare entro il termine massimo di un anno dal deposito del ricorso o dalla

cancellazione della causa dal ruolo”. 41


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Docente: Foà Sergio
Università: Torino - Unito
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher sara.andresano di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Foà Sergio.

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