Amministrativo 2

Amministrazione pubblica, principio di legalità e regole di diritto

Il principio di legalità nel diritto amministrativo

Il principio di legalità, visto a livello della divisione dei poteri e garanzia delle libertà individuali, si pone come limite della sovranità, ovvero del potere sovrano che sarà concesso solo "ex lege". Segue che esso opera verso l'amministratore allo stesso tempo sia come limite sia come indirizzo, in quanto il sovrano deve adeguarsi al dettato della legge.

La competenza dell'amministrazione tende ad essere maggiore quando maggiori sono gli interessi ed i beni oggetto di tutela. Si individua una sorta di discrezionalità limitata "ex lege" dell'amministrazione. Questo fatto avviene anche in relazione alle nuove esigenze di tutela e di garanzia dei privati, che hanno trovato riscontro con lo sviluppo delle garanzie procedimentali. Il concetto di legalità dovrà essere visto in relazione alla legalità costituzionale, europea e globale a cui essa si configura. L'osservanza ed il rispetto di questo principio si adegua e sorge implicitamente la vigenza e rilevanza che hanno i principi di imparzialità, ragionevolezza, del contraddittorio, di trasparenza e di proporzionalità strettamente connessi al suddetto principio.

In relazione alla necessità di dare tutela agli interessi e diritti dei privati, è necessario che l'amministrazione disponga dei poteri necessari a tale finalità, quindi oltre i poteri espliciti, come nel caso dei poteri impliciti, i quali vengono dedotti in modo implicito dalle norme che regolano l’attività delle stesse amministrazioni. Essi però non dovranno essere confusi con gli atti impliciti, in quanto con questi ultimi si intendono quei provvedimenti amministrativi che producono effetti ulteriori rispetto a quanto indicato nell'atto formale dell'autorità, in linea di massima per espressa volontà del legislatore.

Poteri impliciti e la dimensione comunitaria

In ambito comunitario vige un riferimento ai poteri impliciti a livello dell'art. 352 TFUE, in cui si prevede che si devono adottare gli atti necessari per il conseguimento di uno tra gli scopi definiti a livello dei trattati previa deliberazione all'unanimità del Consiglio, tutto in funzione della tutela del cittadino e delle sue prerogative. Però il fatto che ci sia una tassatività dei poteri comporta possibili problemi a livello della certezza del diritto, ricordando che tali poteri non potranno essere usati ed accompagnati da poteri espressamente conferiti pena l'inutilità del loro impiego o quando essi vadano ricondotti per deduzione al potere originariamente attribuito. La loro effettuazione è stata sancita dalla l. 15 del 2005 che ha riconosciuto in questi poteri una funzione integrativa di carattere sussidiario rispetto a possibili lacune presenti nell'ordinamento.

Poteri concomitanti e consequenziali

Ulteriore potere di nostro interesse sono i poteri concomitanti o consequenziali alle funzioni espresse, con essi si fa riferimento al fatto che l'amministrazione provvede ad attuare i provvedimenti necessari rispetto ad un'attività posta in essere da parte di un privato, come nel caso di affiancare quindi come onere per le società di fornitura di energia e gas un sistema di assicurazione obbligatoria a livello nazionale per tutti i clienti finali del gas.

Ciò che si palesa a partire di quanto suddetto e della sentenza della Consulta dello Stato del 2005, la PA potrà adottare le misure che reputi necessarie ai fini della tutela della sicurezza e tutela degli utenti e dei consumatori. Il principio di legalità in questione si pone come strumento di garanzia dei diritti e delle libertà dell'individuo, come si è visto anche in relazione all'operato della PA, indirizzo condiviso dalla CEDU.

Legalità sostanziale e procedurale

Tuttavia, il concetto di legalità qui menzionato prevede che se cade la legalità sostanziale deve essere compensata da un rafforzamento della legalità procedurale sotto forma di garanzia del contraddittorio. A tale fine, rivestono un ruolo centrale le autorità indipendenti come meri organi garantisti. Tutto questo discorso può essere visto a livello della legittimazione dal basso verso l'alto con cui si sancisce che nelle scelte della PA devono essere sentiti e coinvolti i privati direttamente interessati, mero principio del giusto procedimento mediante la consultazione preventiva.

Il rule of law globale

Tale aspetto in relazione alle scelte legislative nazionali che possono influenzare contesti e situazioni esterne ed in relazione alla influenza che può derivare dalla normativa ed accordi internazionali che possono limitare il potere delle autorità nazionali. Questi in relazione a principi e standard che possono essere elaborati in contesti internazionali ai fini di armonizzare i sistemi normativi ed amministrativi degli stati. Il ridimensionamento dei pubblici poteri interni in relazione alle nuove esigenze che derivano dalla attuale globalizzazione economica, in relazione alla diretta vincolabilità della normativa internazionale previo trattati o convenzioni oppure previo diretta applicabilità della normativa comunitaria ed in relazione ai diritti per i cittadini ed oneri per le amministrazioni statali previste nelle singole normative internazionali come nel caso del diritto a ricorrere ad organi internazionali di controllo ai fini della verificazione del corretto svolgimento delle attività delle amministrazioni nazionali.

Questo quindi si pone come espressione del processo di decentramento del right to regulate delle amministrazioni nazionali in relazione all'affermarsi di nuovi vincoli funzionali a proteggere interessi collocati al di fuori dei rispettivi ordinamenti.

Le leggi provvedimento

Questo tipo di legge si pone come una eccezione al concetto di legge generale ed astratta in quanto oltre al contenuto di legge formale presenta un mero contenuto provvedimentale come mera espressione dell'esercizio di un potere ed al fatto che essa è riferibile ad un numero limitato di destinatari previo contenuto specifico del provvedimento in questione, la determinatezza. Ciò però non preclude la possibilità che si possa verificare possibili situazioni di contrasto tra un provvedimento regionale ed una norma nazionale.

La sua caratteristica risiede nel fatto che essa stessa è momento di gestione amministrativa in quanto i suoi poteri trovano piena realizzazione non limitandosi quindi ad una mera disciplina delle situazioni. Esse tuttavia devono conformarsi al principio di ragionevolezza e non arbitrarietà e dovranno adeguarsi e non contrastare le prerogative del giudice rispetto ad una causa in corso. In ragione del primo punto si è quindi previsto la possibilità di provvedere ad attuare un controllo di costituzionalità sul tenore del provvedimento che sarà più marcato quando maggiore sarà la natura del provvedimento e dell'atto legislativo soggetto a controllo ex sentenza della Corte Cost 267/2008, controllo che potrà essere attuato anche previa intermediazione del giudice remittente.

Legalità tra diritto pubblico e diritto privato

Questo in relazione che per la PA tutto è vietato tranne ciò è espressamente previsto "ex legem", considerando possibili spazi di autonomia che possono essere lasciati alla mera competenza delle amministrazioni in questione. Segue che l'operato delle diverse amministrazioni dovrà conformarsi alla legge e controlli su questo potranno essere attuati secondo la legge. Principio applicabile sia per i privati sia per i pubblici poteri, rispetto ad operazioni di gestione e funzionamento in cui si sussistano rapporti di collaborazione tra questi due soggetti, come nel caso delle lottizzazione convenzionate nell'ambito della sanità o dell'istruzione, in cui possono sussistere strutture private convenzionate; fattore espressione della legittimazione negoziale della AP regolata dalle norme relative alla persona giuridica privata ed in piena corrispondenza dell'operato del privato convenzionato alle finalità pubblicistiche della amministrazione interessata della convenzione in questione.

Ricordando che il principio di legalità si pone come principio guida dell'operato della PA, di indirizzo del modus operandi e delle finalità da perseguire, operato che non dovrà distaccarsi dalla finalità pubblicistica che ne è fondamento in caso contrario è possibile previo controllo del giudice provvedere alla possibile invalidità degli atti in questione, in piena armonia al principio della stretta strumentalità tra mezzi e fini perseguiti dalla PA ex sentenza della Corte Cost n20/2011.

Vizi formali e vizi sostanziali

Nozione di legittimità e legalità nell'esercizio di un potere, "ex legem" o in difformità alla legge. Secondo Bobbio, la difformità quindi a livello dei parametri legislativi od ai principi di diritto, che ne predeterminano il contenuto. Invece la illegittimità si verifica per il sussistere di vizi formali o di vizi sostanziali.

Tuttavia, in relazione all'art. 21octies della legge sul procedimento amministrativo, si è previsto che se sussiste un vizio formale che non pregiudichi la realizzazione dell'atto o della decisione assunta dall'amministrazione e se esso riguardi la fase procedimentale, non si perviene ad annullamento degli stessi. Questa situazione tende a riguardare prevalentemente i provvedimenti vincolanti, invece si parlerà di provvedimenti discrezionali quando la non annullabilità vale solo per vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento sempre che l'amministrazione provveda a dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Ne consegue che anche secondo pronunciamento del TAR Lazio del 2006 si parla della questione del principio di strumentalità in quanto non è determinante la forma bensì la sostanza del provvedimento in questione, in quanto si tenderà a parlare di un vizio di legittimità quando il vizio abbia compromesso le esigenze che la norma violata mirava a salvaguardare e realizzare mediante la finalità stessa del provvedimento, in sostanza una mera violazione essenziale ai fini della finalità stessa del provvedimento in questione.

Quindi si deduce che un vizio sulla formalità del provvedimento non è censurato mediante lo strumento sanzionatorio bensì può prevedere la possibilità di avviare una azione risarcitoria. Inoltre è previsto che non si trasforma il provvedimento in un atto legittimo, in quanto resta illegittimo se pur non venendo eliminato dal mondo giuridico per ragioni di certezza del diritto rispetto a situazione e rapporti disciplinati da tale provvedimento e già esauritesi, secondo quanto è stato affermato a livello della sentenza della Corte Cost del 2007. L'azione risarcitoria sopra menzionata fa riferimento e titolo alla responsabilità della amministrazione per violazione delle regole procedimentali. In questo caso, il legislatore tende quindi ad attuare un bilanciamento tra il principio di economia procedurale e la regola della legalità. Il giudice riveste un ruolo centrale nell'accertamento della conformità, idoneità ed adeguatezza dell'azione amministrativa al raggiungimento del fine indicato dalla norma.

Il diritto del governo e del territorio

L'evoluzione del territorio rispetto alla normativa del diritto amministrativo trova riscontro a livello della sua articolazione nelle diverse fattispecie che esso tende ad affrontare tra cui si ricordi la disciplina urbanistica, quella paesaggistica, quella dei beni culturali o quella ambientale. Ciò si veda in relazione all'art. 117c3 Cost in materia di competenza corrente delle regioni in materia del governo territorio.

La natura conflittuale dell'assetto degli interessi, rispetto ai quali svolge una funzione centrale il diritto della gestione del territorio, a livello della armonizzazione delle prerogative ed interessi delle controparti, come si vede a livello della cosiddetta sindrome di Nimby, con cui si esaminano i costi della realizzazione dell'infrastruttura e dell'opera per la comunità locale ed i benefici che da essa derivano per la collettività nazionale, mera polarizzazione delle posizioni, da cui sorge la necessità del trattamento equitativo e trasparente tra le parti anche a livello della distribuzione delle informazioni ed accessibilità ad esse per le parti.

A tale fine rivestono un ruolo centrale dei meccanismi di collaborazione come nel caso delle conferenze servizi. Ma qualora non si pervenga a soluzioni e procedure di collaborazione si è previsto il ricorso a strumenti e decisori di emergenza di carattere unilaterale, come ordinanza di emergenza e procedimenti per commissari.

Il sistema amministrativo di governo del territorio

Elemento essenziale del diritto del governo del territorio è costituito dal diritto urbanistico, connotato da un decentramento delle competenze amministrative in questo settore a livello governativo (art. 117 c 3 Cost) così come l'ampia discrezionalità nelle decisioni, tutto ciò in relazione alla eterogeneità dei soggetti coinvolti. Visto rispetto alla centrale di armonizzare gli interessi dei diversi soggetti pubblici con quelli dei privati ai fini di pervenire ad una condivisione delle scelte da effettuare nella materia suddetta, aspetto delicato in relazione alla posizione di svantaggio dei privati rispetto alla discrezionalità della amministrazione rispetto all'esercizio delle funzioni del territorio.

L'urbanistica come risposta alla evoluzione del contesto sociale ed alle nuove esigenze che con esso sorgono, primo accenno la l. 1865 in materia di espropriazione per caso di pubblico interesse, tutto nel XX secolo sorgono nuovi interessi pubblici.

Inoltre con la sentenza della Corte Cost. N 307/2003 prevede che tale nozione di urbanistica vada distinta dalla normativa in materia di governo del territorio (all’uso del territorio ed alla localizzazione di impianti ed attività), invece l'urbanistica si occupa dell'ottimizzazione dell'uso del territorio bilanciando gli interessi dei privati e quello pubblico, garantendo nei limiti del possibile la convivenza sullo stesso territorio in relazione alle politiche di insediamento urbano ed in materia di infrastrutture.

L'interesse pubblico è controbilanciato dalla fruizione pubblica e dalla utilizzazione dei singoli proprietari, tutto ciò in relazione alle problematiche che emergono dalla eterogeneità degli interessi in considerazione ed in considerazione alla pluralità dei livelli di governo ed alle esigenze geofisiche dei singoli territori.

Interessante il ruolo delle istituzioni regionali e locali che sono più vicine alle esigenze locali, sempre però nell'interesse della collettività nazionale in osservanza dal principio di collaborazione e coordinamento a livello delle diverse politiche attuate.

Il riparto della potestà legislativa

In relazione all'art. 117c3 Cost, in relazione a questa materia vige il riparto della competenza legislativa tra Stato e Regione, in relazione alla potestà legislativa concorrente tra i due soggetti in questione in date materie quali opere di trasporto e di navigazione, distribuzioni dell'energia. Tuttavia, sussiste un rinvio ad un assetto organico e unitario in materia di governo del territorio. In assenza di una norma generale di riferimento, i principi generali vanno desunti dal complesso del quadro legislativo statale in relazione al riparto delle competenze su menzionato.

Le funzioni amministrative di governo del territorio sono costituite dall'insieme delle attività svolte dagli apparati amministrativi, ai diversi livelli ai fini di garantire un ordinato assetto del territorio. Mera normativa in materia di regolazione urbanistica, a tale fine si consideri le diverse attribuzioni e competenze quali:

• La funzione precettiva: si esplica mediante le prescrizioni previste nei piani urbanistici
• La funzione di gestione: è funzionale a rendere effettive le prescrizioni degli atti di pianificazione
• La funzione di controllo: mediante l'emanazione di specifici provvedimenti amministrativi o determinando l'assenza di motivi ostativi all'inizio dell'attività progettata mediante la pianificazione
• La funzione sanzionatoria: funzionale a sanzionare possibili norme urbanistiche o in difformità del progetto approvato.

La decentralizzazione delle competenze avviene in relazione alle esigenze territoriali e agli interessi in gioco. Lo Stato in questione si limita alle mere competenze in materia delle principali prerogative nazionali quali l'ambiente, difesa del suolo oppure trasformazione del territorio, anche le competenze rispetto ai rapporti di collaborazione con i centri di poteri internazionali ed europei. Le regioni sono competenti in materia di pianificazione generale e settoriale, inoltre hanno la funzione di integrare l'operato delle amministrazioni locali in caso di inerzia delle stesse rispetto alle loro competenze.

La provincia si occupa delle politiche in materia di pianificazione territoriale di coordinamento provinciale, coadiuva le regioni nella adozione dei piani regolatori comunali. I comuni in questione sono competenti in tutte le materie di rango locale e delle politiche di vicinato a livello locale. Inoltre, sussiste la possibilità di formare apposite amministrazioni che si occupino della attuazione di dati competenze che rispondono ad interessi settoriali. I privati rispetto a questo contesto spesso svolgono compiti di pianificazione, quando sussistono una pluralità di interessi in gioco è necessario provvedere a forme di collaborazione che possano facilitare l'adozione delle politiche sociali in ambito urbanistico mediante lo strumento della intesa a cui possono affiancarsi le conferenze di servizi e accordi tra pubbliche amministrazioni o in ambito regionale le conferenze di pianificazione o l'accordo di pianificazione.