Diritto commerciale

Diritto commerciale

Indice

• Parte prima: L'esercizio dell'attività d'impresa
• Imprenditore (Requisiti, categorie)
• Ausiliari dell'imprenditore
• Azienda (circolazione, crediti e debiti azienda ceduta)
• Segni distintivi
• Cooperazione tra imprenditori
• Parte seconda: Impresa in forma societaria
• Società in generale
• Parte terza: Società di persone
• Costituzione
• Struttura finanziaria
• Status e responsabilità dei soci
• Governance: Decisioni dei soci
• Amministrazione e controllo
• Contabilità e bilancio
• Scioglimento individuale del rapporto sociale
• Scioglimento della società e liquidazione
• SAS
• Parte quarta: Società di capitali
• Costituzione
• Patti parasociali
• SPA
• Azioni (categorie e circolazione, acquisto azioni proprie e azioni incrociate)
• Obbligazioni e strumenti finanziari
• Organizzazione corporativa (Assemblea, Organo amministrativo, Sistema dei controlli)
• SRL
• Organizzazione corporativa SRL
• SAPA
• Contabilità e bilancio delle società di capitali
• Modificazioni dello statuto
• Operazioni straordinarie (Trasformazione, Fusione, Scissione)
• Scioglimento, liquidazione ed estinzione delle società di capitali
• Gruppi
• Mercato del controllo, appello al pubblico risparmio, partecipazioni rilevanti e OPA
• Società cooperative
• Parte terza: Crisi d'impresa
• Parte quarta: Titoli di credito

Imprenditore: come interpretare le norme

Il compito dei giuristi è quello di studiare le norme che disciplinano l’esercizio di attività organizzata in forma d’impresa. Per studiare diritto commerciale dobbiamo capire come funziona il diritto, esso funziona secondo il binomio fattispecie-disciplina, in pratica si indica il periodo ipotetico in cui si verifica un certo avvenimento X (se questo avvenimento (anche detto fattispecie) si verifica) allora avremo Y (la disciplina o la conseguenza giuridica). Il diritto deve essere letto dunque come l’interazione tra un presupposto (la fattispecie) e la sua conseguenza (la disciplina, conseguenza giuridica).

Nel diritto tuttavia potremo incontrare norme che contengono solo la fattispecie (Es. art 2082- ci dice quando un soggetto è imprenditore, ma non la sua disciplina). Bisogna dunque essere in grado di distinguere la fattispecie (presupposto) dalla sua disciplina (la norma che fissa le conseguenze giuridiche).

L’imprenditore è definito dall’art 2082 come “colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi”. Da questa norma non ricaviamo una disciplina, infatti non dice le conseguenze che si determinano in capo a chi è imprenditore, ma individua la nozione di imprenditore, come notiamo in questa norma si dice che l’imprenditore è colui che svolge un’attività economica organizzata, dunque non basta una qualsiasi attività per definire un soggetto imprenditore, ci sono norme successive all’art 2082 che spiegano quando un soggetto è qualificato come imprenditore.

Questa norma è l’architrave di tutto il diritto commerciale. Tanto è vero che questa norma viene regolata in parte anche da alcuni articoli della Costituzione, che ne garantiscono:

• La libertà di iniziativa economica (libertà di intraprendere un’attività economica ai cittadini, di svolgerla senza condizionamenti e di cessarla, anche libertà di concorrenza a tal riguardo è stata istituita negli anni ’90 un’autorità per vigilare sulla questione e tra i vari compiti ha quello di evitare che si creino situazioni di monopolio.)
• Pone anche dei limiti alla libertà di iniziativa economica volti ad evitare il sorgere di attività che vadano in contrasto con l’utilità sociale e che danneggino la libertà e la salute delle persone.

Analisi art 2082

L’articolo 2082, dà una definizione di imprenditore e non di impresa. Tuttavia secondo la dottrina maggioritaria, dal contesto del codice civile, è chiaro il fatto che l’imprenditore è individuato in funzione dell’impresa, per questo motivo i termini (imprenditore e impresa) vengono spesso usati come sinonimi in vari contesti. La “realtà globale” dell’impresa è l’unione tra 3 aspetti: l’aspetto soggettivo (l’imprenditore e gli ausiliari come soggetti), l’aspetto funzionale (l’impresa intesa come attività economica), l’aspetto oggettivo (complesso di beni -art 2555).

Il codice civile regola alcuni dei momenti fondamentali dell’impresa tra cui:

• La nascita e la morte: la qualità di imprenditore individuale nasce con l’avvio dell’attività d’impresa (indipendentemente dagli adempimenti formali come iscrizione nel registro delle imprese), ovvero con l’utilizzo dei beni e degli uomini (es. Acquisto del bancone o del personale; Bastano gli atti organizzativi) (nel caso di società invece la dottrina maggioritaria l’inizio dell’impresa sociale coincide con il momento della costituzione)
• Morte: la fine dell’attività d’impresa non è legata a momenti formali (come la cancellazione del registro d’impresa) non basta la volontà del soggetto (infatti anche se effettua la cancellazione esso entro un anno potrà essere dichiarato fallito) ma si verifica con la dissoluzione del complesso patrimoniale ovvero quando si sarà completata la liquidazione dell’attivo, dove si sarà venduta tutta l’attrezzatura necessaria allo svolgimento d’attività per saldare i debiti verso i creditori.
• La vita dell’impresa dal mondo esterno: Segni distintivi
• La gestione: il codice civile prevede nei casi di assetto organizzativo società la presenza di un adeguato alle dimensioni dell’impresa (art 2086)
• Sostituzione imprenditore e attribuzione dei poteri in modo coatto o volontario: attraverso la delega agli ausiliari, oppure in caso di fallimento all’imprenditore fallito non vengono riconosciuti i poteri gestori.

Caratteri dell'art 2082

Dalla definizione dell’articolo 2082 è possibile ricavare una serie di requisiti che deve avere l’imprenditore:

Attività economica

L’impresa nel codice civile viene evidenziata come attività (dunque come serie di atti finalizzati al raggiungimento di un fine unico), inoltre ogni attività è volta a realizzare la produzione e lo scambio di beni o servizi (ovvero il carattere dell’economicità). Da questo requisito è possibile distinguere quando un’impresa è illecita e quando no, secondo molti autori bisogna distinguere quando un’impresa è illecita quando svolge un’attività illecita (es. Azienda di assassini a pagamento) e in questo caso le tutele riconosciute dal codice civile all’imprenditore non saranno valide per l’imprenditore illecito.

Impresa illecita (Di questo non si parla nel 2082) Tuttavia bisogna porsi la domanda se un’attività economica illecita possa essere definita impresa? La risposta è sì, bisogna però vedere da cosa è dovuta l’illiceità. La risposta è sì se l’illiceità è dovuta:

• Da un divieto soggettivo (es. Avvocato che apre un ristorante, è imprenditore ma sanzionato),
• Se riguarda una mancata autorizzazione (La banca d’Italia non ha autorizzato una banca commerciale),
• Quando il soggetto esercita un’attività contraria alla legge.

A queste imprese illecite oltre alle sanzioni amministrative e penali, si applicheranno solo le disposizioni dello statuto degli imprenditori “favorevoli a terzi incolpevoli”, pertanto questi imprenditori saranno:

• Sottoposti al fallimento,
• Non sono sottoposti alle norme che gli tutelano dai terzi,
• I loro creditori saranno ugualmente tutelati.

Distinguendo da quando l’illiceità colpisce il modo in cui viene svolta un’attività lecita, (es. Impiegato statale che lavora come imprenditore).

L'organizzazione

Il codice civile dà molta importanza a questo requisito visto che ricorre in molte norme (come 2555, 2082, 2083 ecc.). Questo requisito è collegato al carattere dell’economicità, infatti per produrre e scambiare beni e servizi è necessario che l’imprenditore coordini (organizzi appunto) i fattori di produzione cioè Capitale e Lavoro (proprio o di terzi). Grazie a questo carattere si distingue tra imprenditore e lavoratore autonomo (come il dottore) che non organizza il lavoro altrui e il capitale ma lavora da solo.

Bisogna inoltre precisare l’importanza dell’etero-organizzazione, infatti l’organizzazione è volta ad una relazione con l’esterno, non sarà infatti imprenditore il contadino che coltiva per sé e per la sua famiglia. Secondo una dottrina però le differenze tra imprenditore e lavoratore autonomo sono irrilevanti visto che anche questi utilizzano (anche se minimi) capitale e lavoro e il legislatore non pone dei limiti minimi per poter distinguere la misura in cui questi sono utilizzati per essere considerati imprenditori.

In conclusione però si può dire che è lavoratore autonomo colui che magari fa uso anche di Capitale e lavoro, ma la cui produttività non superi quella individuale, e si ha impresa invece quando questo livello viene superato.

Professionalità

Questo requisito è collegato a quello dell’attività economica, infatti non basta che un soggetto svolga un’attività economica organizzata, ma la deve svolgere in modo professionale: questo termine sta a indicare che lo deve svolgere in modo abituale (da non confondere con permanente/ininterrottamente o esclusivo) (è il caso delle imprese stagionali come gli stabilimenti balneari, o le imprese di trasformazione di prodotti agricoli che seguono le fruttificazioni).

Non viene considerata invece impresa, quella che svolge un’attività economica in modo occasionale, infatti l’impresa occasionale difetta del requisito di professionalità, in quanto non è volta a perdurare nel tempo. Bisognerebbe analizzare però i singoli casi visto che si potrebbero avere anche imprese costituite per un singolo affare che sia protratto nel tempo, sicuramente una persona che costruisce una casa per rivenderla svolge un’attività occasionale, ma il soggetto che intende costruire una diga la cui lavorazione è pluriennale e richiede grande organizzazione (dunque perdura nel tempo), non svolge sicuramente un’attività occasionale.

Requisiti non espressamente indicati nell'art 2082

Abbiamo poi dei requisiti che non sono espressamente indicati nell’art 2082 ma che si ricavano da altre norme complementari:

Scopo di lucro, economicità e produttività

Il quesito (non semplice) è capire se per qualificare un soggetto come imprenditore sia necessario il requisito del fine di lucro, o meglio: se dovesse mancare si può essere imprenditore? Ad esempio è imprenditore la società cooperativa il cui scopo è quello mutualistico, o il ristorante che offre i pasti al prezzo di costo?

In realtà al requisito del fine di lucro si accosta l’economicità, ovvero l’impresa deve avere come obiettivo minimo quello di creare ricchezza che consenta almeno la remunerazione dei fattori produttivi. Ciò non vuol dire che l’impresa debba chiudere l’esercizio con un utile per essere considerata tale, non è di per sé il risultato finale che si guarda ma è il modo in cui è organizzata l’impresa che fa capire se teoricamente idonea a ripagare almeno i costi produttivi che sostiene, se poi questo non dovesse accadere per fattori esterni non fa venir meno l’economicità.

Impresa come comunità di lavoro

L’impresa non è soltanto un’attività economica professionalmente organizzata, ma è anche una comunità di lavoratori, subordinati e parasubordinati (intermedi tra lavoratori autonomi e dipendenti). Questo è espresso dall’articolo 2086: L’imprenditore è il capo dell’impresa da lui dipendono i suoi collaboratori.

Imputazione d'impresa e imprenditore occulto

Uno dei nodi che si è cercato di colmare con il codice civile è l’imputazione dell’attività d’impresa, e si è stabilito che il rischio d’impresa cade nel soggetto nel cui nome gli atti d’impresa sono posti in essere e l’attività viene esercitata. C’è però un problema; può capitare che colui che è il vero padrone di impresa, (che la gestisce e la finanzia) non voglia mostrarsi al mondo esterno ed avanti alla legge come imprenditore, questo perché magari ad esso è interdetto l’esercizio di un’attività imprenditoriale (es. impiegati statali).

Questo soggetto probabilmente si servirà di un prestanome per costituire una società, affidandosi ad un soggetto che probabilmente è nullatenente o che abbia un capitale irrisorio, (il tutto facendo i propri interessi). Il problema adesso è, chi è il responsabile per il rischio d’impresa tra i due soggetti? Chi è responsabile per le obbligazioni assunte?

Il legislatore ha stabilito, la tesi “dell’impresa fiancheggiatrice” la quale afferma che il responsabile in questo caso sia l’imprenditore occulto, e se fallisce l’imprenditore palese fallisce anche l’imprenditore occulto se individuato (nel caso si scopra che la società palese stia facendo gli interessi della società occulta). Se il legislatore non fosse intervenuto il rischio d’impresa sarebbe caduto solamente al mandatario (imprenditore palese) a danno anche dei terzi.

Imputazione attività d'impresa in relazione alla veste del soggetto che la esercita

Sappiamo che imprenditori possono essere sia persone fisiche che persone giuridiche. Sappiamo che per quanto riguarda lo statuto dell’imprenditore dobbiamo distinguere in:

• Statuto dell’imprenditore in generale, che vale per tutte le tipologie d’impresa
• Abbiamo poi le norme che si applicano a singole tipologie d’impresa in base alla loro natura: e cioè lo statuto dell’imprenditore agricolo e lo statuto dell’imprenditore commerciale.
• Abbiamo anche statuti che si applicano a singole imprese in base alla loro dimensione

La dottrina ha poi discusso il tema dell’impresa senza imprenditore, anche se può sembrare strano questo potrebbe accadere nei seguenti casi:

• Nel caso di enti pubblici che esercitino attività d’impresa ma non in modo esclusivo o prevalente,
• L’impresa esercitata da incapace,
• Quando c’è forte polverizzazione delle azioni.

Un altro tema è l’imputazione dell’attività d’impresa, all’imprenditore che eserciti più attività economiche organizzate. Tuttavia bisogna prima capire se le varie attività rappresentano un’impresa unica o se effettivamente l’imprenditore ha imprese distinte. Un soggetto è imprenditore di imprese distinte se si possono riscontrare una pluralità di organizzazioni e di attività e di fattori produttivi / cicli produttivi diversi. Sarà imprenditore di un'unica impresa se invece si ha un'unica organizzazione (unica amministrazione) che va a ramificarsi in diversi settori. Tuttavia il fatto che un soggetto sia imprenditore di imprese distinte non implica che queste abbiano un patrimonio separato.

Categorie di imprenditori

Per quanto riguarda la disciplina d’impresa bisogna individuare le norme che si applicano a tutti gli imprenditori in generale (statuto dell’imprenditore generale) e quelle che si applicano solo a particolari categorie di imprese, tra cui il legislatore riconosce:

• In base all’attività esercitata, avremo le imprese Agricole (art 2135) e le imprese commerciali e secondo molti autori anche l’impresa civile (priva di norma dedicata).
• In base alle dimensioni dell’impresa, avremo il piccolo imprenditore (art 2083) e la medio-grande impresa (priva di norma specifica).
• In base al soggetto che esercita l’attività di impresa, avremo Impresa pubblica e impresa privata, impresa individuale e impresa collettiva (società).
• È possibile poi distinguere in imprese a statuto ordinario e imprese a statuto speciale (come imprese bancarie, assicurative ecc.)
• In passato si divideva anche tra imprese soggetta a registrazione e imprese non soggette a registrazione ma oggi questo non ha senso. Infatti le categorie di imprese che in passato non erano soggette a registrazione oggi sono soggette a registrazione in sezioni speciali del registro.