Filosofia del diritto - il principio legittimità

Prime considerazioni sul principio di legittimità

Il principio di legittimità permette di qualificare il diritto come espressione di razionalità. Ricerchiamo la ratio della norma nella sua applicazione concreta, risaliamo allo spirito del sistema per accedere al senso ampio che il diritto esprime, immaginiamo qualcosa di ulteriore per arrivare al senso del diritto. Centrale è la rappresentazione di Kelsen, che propone il concetto di Grundnorm come fondamento del sistema giuridico stabile.

Il sistema giuridico va concepito come un insieme di norme messe in modo piramidale tra loro e, partendo da livello più basso, si sale a quello più alto per ricercare la legittimità del provvedimento normativo. La Grundnorm deve essere presupposta affinché l’intero sistema possa reggersi e organizzarsi ordinatamente. Dobbiamo presumere che essa esista per dare validità all’ordinamento. Ci si può accordare su tutto, ma l’accordo non deve entrare in conflitto con norme di rango superiore.

Ma dove trova il fondamento la costituzione? Lo trova nella Grundnorm, che non è data ma presupposta (a suo proposito non sappiamo dire nulla, è come se fosse qualcosa di trascendente). La Grundnorm trova garanzia della sua effettività nel fatto che viene rispettata. Bobbio la definisce come una “norma strana” perché “invocata per dare fondamento al potere, di cui poi ha essa stessa bisogno per essere fondata”.

La questione del fondamento serve per creare un limite all’arbitrio. La capacità del diritto di realizzare la giustizia diventa la traduzione della razionalità come fondamento. C’è la necessità di rivolgersi a metaregole (qualcosa di ulteriore da cui il diritto trae titolo).

Il problema della questione del fondamento è di fornire al diritto una legittimazione (porre istanza superiore a cui ricondurre il senso del diritto). Si impone, così, il riferimento all’idea di giustizia, che è il criterio tramite cui fare la valutazione e alla qualificazione della forza. La forza rinvia a struttura con cui pensiamo il diritto (il dover essere), deve imporsi e quindi realizzarsi. Cosa distingue forza da violenza? Come escludere la violenza dal diritto?