Tema del sotto soglia in Diritto amministrativo

In questo caso andiamo sotto: quindi anche un centesimo sotto alla soglia.

L’UE si occupa degli appalti principalmente per favorire gli scambi tra le imprese

nel mercato interno. Per applicarsi questa disciplina non basta essere nel

sottosoglia ma occorre anche che l’amministrazione non abbia individuato un

interesse certo transfrontaliero.

Certo: non deve essere ipotetico (non deve essere un ‘forse’ per questo

 appalto verranno imprese dal Belgio e quindi non applico il sottosoglia),

deve avere una ragionevole certezza. Che sia certo lo verifica la stazione

appaltante

Transfrontaliero: l’appalto deve essere appetibile anche per imprese che

 non hanno la sede in Italia e che non operano in Italia.

L’interesse transfrontaliero non è definito da nessuna parte e quindi occorre

far riferimento alla definizione che da la Corte di Giustizia, l’organo

giurisdizionale che controlla che le normative degli stati membri non si pongano

in contrasto con gli atti cogenti dell’unione, in primis le direttive. La Corte di

Giustizia ha indicato degli elementi che vanno fusi tra loro per individuare la

sussistenza dell’interesse transfrontaliero.

la Corte di Giustizia afferma che il primo indizio di un interesse transfrontaliero è

la vicinanza tra i Paesi : se facciamo un appalto ad Aosta al quale può

partecipare l’impresa francese che dista 15km dal confine potrebbe esserci un

interesse transfrontaliero; se faccio un appalto in Trentino posso avere l’interesse

dell’Austria; in Veneto l’interesse della Slovenia..

l’altro elemento è il valore: è necessario tenere di conto il valore che può essere

elevato. Questi elementi vanno uniti l’un con l’altro, se faccio un appalto di un

valore elevato (per i lavori stiamo parlando di 5.300.000 euro) potrebbe esserci

un interesse transfrontaliero perché il gioco vale la candela. Quindi

l’amministrazione deve valutare e deve rinvenire un interesse certo e non

ipotetico, perché l’altro elemento è la storia: per esempio se ad Aosta il 20-30%

degli appalti sono interessati ad imprese francesi è evidente che c’è un certo

interesse transfrontaliero perché normalmente partecipano.

Se non rinviene questo interesse certo si continua ad applicare la normativa del

sottosoglia, se si rinviene l’interesse certo allora si deve applicare la procedura

ordinaria.

Al quarto comma troviamo il discrimine normativo: per tutto quello che non

viene derogato dalla parte del sottosoglia si applica la normativa del sopra

soglia. Questa normativa è una normativa speciale.

Andando a vedere caso per caso però si possono avere delle difficoltà a capire se

effettivamente si applichi anche la parte del sopra soglia negli appalti

sottosoglia. Se c’è una deroga chiara e completa è evidente che quella disciplina

l’intera materia e quindi si applica la norma speciale. Più spesso, però, capita che

la norma speciale non disciplini tutta la materia, lasciando alcuni aspetti scoperti:

in quei casi si applica la normativa sopra soglia.

L’articolo 49 ha duplice valenza: è il principio di rotazione degli

affidamenti. Viene stabilito che, per ampliare il numero di coloro che possono

partecipare agli appalti, e per evitare che chi ha già partecipato a un affidamento

— avendo quindi conoscenze più approfondite rispetto agli altri — continui ad

aggiudicarsi gli appalti, si applichi il principio di rotazione, escludendolo per un

turno.

C’è un appalto sottosoglia che è stato affidato direttamente o con procedura

negoziata o senza la pubblicazione del bando. Per fare un esempio: viene

eseguito l’appalto delle pulizie di un ministero per tot anni fino ad arrivare al

valore che non superi una certa soglia. Faccio un nuovo affidamento

direttamente, affidando direttamente senza nessuna gara di appalto, non lo

posso affidare all’uscente, questo perché altrimenti si bloccherebbe il sistema,

l’operatore avrebbe una rendita di un vitalizio, questo non è corretto da un punto

di vista dell’apertura del mercato (art.3 dei principi).

Se invece di affidamento diretto parliamo di procedura negoziata senza

obbligazione del bando, se invitassi l’uscente questo avrebbe una

consapevolezza, quella che la giurisprudenza chiama asimmetria informativa, ha

delle conoscenze di quell’appalto che derivano da 5 anni di svolgimento e quindi

conosce effettivamente i costi del personale, quante ora-persona servono per

eseguire l’appalto, conosce le spese… ha delle notizie che non hanno gli altri che

partecipano alla procedura negoziata e quindi si afferma che alla prossima non

partecipa: fermo almeno per un giro.

La giurisprudenza controlla e verifica se effettivamente quello che ha eseguito

l’appalto non si presenti sotto mentite spoglie alla nuova procedura per esempio

mutando il nome alla società ma di fatto lasciando gli stessi amministratori

oppure la prima società con i soci A e B uno in 60% e l’altro in 40% fare un’altra

società dove sono invertiti: B prende il 60% e A il 40%. Sono arrivati anche a

considerare i rapporti di parentela: nella società che esegue l’appalto ci sono due

fratelli soci dove uno è amministratore e l’altro semplice socio di capitali, in

un’altra gara partecipano in modo invertito: il socio di capitali diventa

amministrazione. Quindi il principio della rotazione è un principio fondamentale

perché serve per garantire la concorrenza: non ci fermiamo al dato formale ma

osserviamo effettivamente chi sta dentro e se possiamo dire che di fatto

l’affidamento diretto o la procedura negoziata intersechi l’operatore uscente.

Ci sono delle deroghe: quando per particolari situazioni di mercato e quando

l’operatore uscente abbia dato un ottimo servizio allora è possibile riaffidargli il

servizio o farlo partecipare.

Proprio perché ci sono situazioni di mercato in cui nessun altro operatore è

adatto, allora, in quei casi, se l’uscente ha adempiuto correttamente alle

prestazioni, può essere confermato.

Un’altra ipotesi in cui la rotazione non si applica è quando facendo una ricerca di

mercato per la procedura negoziata senza pubblicazione del bando, a questa

procedura negoziata rispondano in 30, oppure vi è un elenco di fornitori con 30

iscritti allora a quel punto la negoziazione non si applica perché avendo chiamato

tutti può essere chiamato anche l’uscente.

È una tesi un po’ discutibile perché se l’intento era quello di evitare posizioni di

garanzia nei confronti di un’impresa allora dovrebbe esserci una rotazione anche

se ci sono tutti, ma questa è stata la scelta del legislatore. Se partecipano

tutti può partecipare anche l’uscente.

Le procedure di affidamento sono previste all’art 50:

Affidamento diretto: si può chiedere un preventivo, oppure anche più

 preventivi, ma senza che ci sia una vera e propria procedura comparativa,

cioè senza criteri predefiniti per l’aggiudicazione. In questi casi, il RUP può

affidare direttamente l’appalto, oppure può fare delle proposte e, chi ha il

potere di rappresentare l’amministrazione verso l’esterno, procede con

l’aggiudicazione diretta. Questo tipo di affidamento si applica ai lavori

sotto i 150.000 euro e ai servizi e forniture sotto i 140.000 euro.

Facendo un esempio: al RUP del comune di Cecina serve la fornitura di

carta per fotocopie e allora prende l’elenco di chi vende carta per

fotocopie a Cecina o comuni limitrofi, ne chiama una e comunica che

pagherà x a risma e quella accetta. A questo punto affida senza fare gara.

Il RUP può richiedere anche più preventivi ad esempio affermando di

essere disposto a spendere al massimo 100, chiama più imprese ognuna

delle quali fa un preventivo e il RUP sceglie a chi affidare l’appalto. Non è

obbligatorio tenere di conto solo del prezzo più basso, è possibile valutare

altro, ma un minimo di giustificazione deve essere data, l’esperienza può

anche insegnare che quel tipo di carta crea problemi anche se ad un

prezzo più basso. Siamo fuori a qualsiasi ipotesi di procedura

selettiva, se si dovesse chiedere il preventivo a 50 imprese siamo fuori

da una procedura comparativa. C’è una scelta e un affido diretto. Abbiamo

due ipotesi: sotto i 140.000 euro e sotto i 150.000 euro per i lavori (per i

lavori superiori a 150.000 euro è necessario avere la certificazione

rilasciata da una società organismo di attestazione, una sorta di patente

per partecipare a certi appalti).

La terza ipotesi è la procedura negoziata senza bando: il RUP non

 pubblicizza la procedura negoziata ma invita degli operatori economici che

sceglie lui stesso sulla base di indagini di mercato, ad esempio perché

sono previsti negli elenchi degli operatori, e con questi negozia l’oggetto

del contratto. Si ha un oggetto di massima che l’operatore conosce e dopo

di che su quello che concretamente si andrà ad acquistare si apre una

procedura negoziata. Si negozia sulla base della qualità del prezzo. Si

verifica la qualità e si negozia, si apre una procedura. La procedura

negoziata senza pubblicazione del bando deve avere una previa

consultazione di almeno 5 operatori economici, se esistono, e per i lavori

deve essere un importo compreso tra 150.000 euro e 1.000.000

euro.

Esiste poi un’altra procedura negoziata, sempre per i lavori, si devono

 interpellare almeno 10 operatori economici se esistono sul mercato e

l’importo è tra 1.000.000 euro alla soglia quindi 5.300.000. In

questo caso però in alternativa alla procedura negoziata si può decidere di

applicare le regole ordinarie di ricerca del contraente. Si può applicare la

procedura aperta o una ristretta. Si può affermare che visto il valore alto si

preferisca non fare la procedura negoziata, non si cercano i 10 operatori

ma si fa un normalissimo bando:

Procedura aperta: chiunque vuole può partecipare

 Procedura ristretta: chiunque può chiedere di essere invitato



L’ultimo caso è la procedura negoziata con 5 operatori se esistenti

 per gli appalti di servizi e forniture superiori a 140.000 euro fino

alla soglia. Quindi sotto 140.000 euro si fa affidamento diretto, da

140.000 euro alla soglia si fa la procedura negoziata.

Affidamento diretto :

Servizi e forniture: sotto i 140.000 euro

o Lavori: sotto i 150.000 euro

o

Procedura negoziata :

Lavori: Da 150.000 euro a 1 milione di euro

o Servizi e forniture: Da 140.000 eur