Sociologia del diritto ed elementi d’informatica giuridica

I DIRITTI COSTITUZIONALI NELL’ERA DI INTERNET: CITTADINA NZA

DIGITALE, ACCESSO ALLA RETE E NET NEUTRALITY

I DIRITTI COSTITUZIONALI NELL’ERA DIGITALE

I diritti fondamentali riconosciuti dalle Costituzioni nascono e si sviluppano in determinati contesti storici, nei

quali sorgono specifici bisogni di tutela cui i nuovi diritti intendono dare risposta, risultando perciò fortemente

plasmati sia nella struttura che nel contenuto da quegli stessi contesti.

I diritti nelle carte costituzionali con il passare del tempo subiscono dei CAMBIAMENTI → seguono un processo

dinamico in cui modi e intensità della loro applicazione cambiano continuamente.

L’ AVVENTO e lo SVILUPPO delle nuove tecnologie incide indubbiamente su questo processo di mutamento

incessante dei diritti.

Con il processo tecnologico, le situazioni soggettive di vantaggio si evolvono in due direzioni:

1. NUOVE MODALITÀ DI FRUIZIONE DEI DIRITTI (e anche nuovi rischi per la loro tutela), le quali fanno

emergere nuovi profili di libertà già consolidate.

Es. art. 21 – libertà manifestazione pensiero – quando fu scritto questo articolo la televisione non

esisteva nemmeno, eppure questa disposizione è stata successivamente applicata estensivamente

anche all’ambito televisivo (di cui il testo della norma ovviamente non parlava).

2. Dall’avvento di nuove tecnologie nascono NUOVI DIRITTI che rispondono a interessi meritevoli di

tutela (dei quali in precedenza era del tutto impossibile immaginare addirittura l’esistenza).

Es. Diritto alla riservatezza – emerso negli USA con l’introduzione della rotativa (larga diffusione dei

giornali, letti da molti) e con scopo di proteggere la privacy individuale.

L’informatica, la diffusione della rete e l’introduzione dell’intelligenza artificiale hanno concretizzato i due

percorsi:

1. NUOVE MODALITÀ DI FRUIZIONE DEI DIRITTI → l’art. 15 riconosce LA LIBERTA’ E LA

SEGRETEZZA tradizionale cartacea, MA l’avvento di Internet porta ad ampliare il novero delle

fattispecie che rientrano nella sfera di applicazione della norma, tanto che l’interpretazione di essa si

evolve fino a ricomprendere la libertà e la segretezza delle comunicazioni elettroniche.

2. NUOVI DIRITTI → si pensi alla PRIVACY che dal suo aspetto originario di “right to be let alone” inizia a

ricomprendere anche il profilo dell’autodeterminazione informativa e quello della protezione dei dati

personali.

La DIFFUSIONE/PERVASIVITA’ DELLA RETE fa sì che:

- tutti i diritti siano influenzati da essa;

- le attività della vita quotidiana si spostino su internet, tanto che al tradizionale concetto di cittadinanza

si è affiancata la nozione di “CITTADINANZA DIGITALE” (molti dei diritti e dei doveri connessi allo

status di cittadino presuppongono oggi l’esistenza della rete: comunicazione con l’Amministrazione,

fruizione di servizi pubblici, partecipazione alla vita politica).

L’esclusione dalla rete, oggi, è esclusione da una piena ed effettiva partecipazione al contesto in cui

il

si vive → si può citare l’art. 3, comma 2, Cost. che enuncia PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA SOSTANZIALE:

si è cittadini quando si è capaci di ACCEDERE ALLA RETE, nella consapevolezza delle POTENZIALITA e

RISCHI ad essa connessi, al fine di GODERE DEI BENEFICI derivanti dall’ USO DI INTERNET.

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IL DIRITTO DI ACCESSO A INTERNET

Nella Costituzione italiana MANCA un riconoscimento esplicito del diritto di accesso ad internet → ciò

non comporta che il diritto di accesso non esista o quanto meno non abbia natura di diritto costituzionale.

Esso potrebbe comunque vantare di un FONDAMENTO IMPLICITO, tanto che sono state elaborate tre possibili

ricostruzioni:

1. Il diritto di accesso a internet non esisterebbe come diritto autonomo di rilevanza

costituzionale, ma costituirebbe un profilo di tutela di molte libertà garantite dalla Carta fondamentale.

Il diritto di accesso varia a seconda della natura della libertà cui esso è funzionalizzato. Pertanto, si

configurerebbe come un diritto a prestazione laddove anche la situazione soggettiva lo sia (come nel

caso dell’accesso alla rete necessario per godere del diritto all’istruzione) e viceversa si atteggerebbe a

LIBERTA’ NEGATIVA (che non richiede cioè un intervento attivo dello Stato) laddove la fruizione del

web sia funzionale ad un diritto di analoga natura (come nel caso in cui venga utilizzato per manifestare

il proprio pensiero).

Questa teoria è compatibile con le dottrine che ritengono l’elenco dei diritti indicati in Costituzione come

chiuso e non suscettibile di estensioni (senza modifica costituzionale) pur riconoscendo la necessità di

dare un’interpretazione estensiva e evolutiva delle libertà Costituzionali.

2. Il riconoscimento del carattere aperto a nuove integrazioni in via interpretativa del catalogo dei

diritti, vede nell’accesso a Internet un’AUTONOMA LIBERTA’ ricavabile dagli artt. 15 e 21 Cost.:

• art. 21 → “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo

scritto e ogni altro mezzo di diffusione. La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o

censure.”

• art. 15 → “La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di

comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato

dell'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge.”

Se la legge riconosce e tutela la libertà di comunicare ed esprimere il proprio pensiero, il nuovo contesto

tecnologico fa nascere una nuova situazione soggettiva → il diritto di accedere liberamente alla rete senza

divieti o censure o ostacoli

In occasione del INTERNET GOVERNANCE FORUM del 2010 proposta modifica costituzionale dell’art. 21

(non approvata) per rendere esplicita questa nuova libertà:

Art. 21-bis. → “TUTTI HANNO EGUALE DIRITTO DI ACCEDERE ALLA RETE INTERNET, IN CONDIZIONE

DI PARITÀ, CON MODALITÀ TECNOLOGICAMENTE ADEGUATE E CHE RIMUOVANO OGNI OSTACOLO

DI ORDINE ECONOMICO E SOCIALE.”

3. Il diritto di accesso a internet è una nuova e autonoma situazione giuridica soggettiva in

grado di integrare il catalogo delle libertà costituzionali, ma di natura sociale.

È un NUOVO DIRITTO SOCIALE che presuppone l’intervento attivo dello Stato, con la sola differenza

che esso non soddisferebbe un bisogno specifico, ma sarebbe funzionale a poter esercitare ulteriori

diritti volti a soddisfare una particolare necessità.

Differenza con la PRIMA TESI: il diritto di accesso ad Internet rimane un diritto con propria

autonomia e contenuto specifico, seppure strumentale ad altri diritti.

Lo stato a tale scopo dovrebbe assicurare:

a) Fornitura di un servizio universale: serie di prestazioni che devono essere disponibili a tutti sul territorio a

prezzo accessibile poiché finalizzate a soddisfare un diritto fondamentale

b) Strumenti e infrastrutture tecnologiche (connessioni wi-fi gratuite e dispositivi per la navigazione)

c) Politiche di alfabetizzazione informatica: in questa prospettiva è stato presentato un nuovo disegno di legge

costituzionale, non approvato → “Tutti hanno eguale diritto di accedere alla rete Internet, in modo neutrale,

in condizioni di parità e con modalità tecnologicamente adeguate. La Repubblica promuove le condizioni

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che rendano effettivo l’accesso alla rete Internet come luogo ove si svolge la personalità umana, si

esercitano i diritti e si adempiono i doveri di solidarietà, economica e sociale.”

Elemento comune a tutte e tre tesi: la mancanza di una previsione formale non è ostacolo al riconoscimento di

un diritto costituzionale di accesso ad Internet (oggi solo nelle Costituzioni di Grecia e diversi stati Sud America).

Nemmeno in Italia la Corte costituzionale si è mai pronunciata espressamente sul tema.

L’ATTUAZIONE LEGISLATIVA

Nell’ordinamento italiano sono presenti norme primarie cui obiettivo:

1. Garantire/ facilitare la DISPONIBILITA DI CONNESSIONE e degli strumenti necessari per navigazione. Es.:

LEGGE STANCA intitolata “Disposizioni per favorire accesso dei soggetti disabili agli

à strumenti informatici” : l’atto normativo si apre con il riconoscimento di un generale “diritto di

ogni persona ad accedere a tutte le fonti di informazione e ai relativi servizi, ivi compresi quelli

che si articolano attraverso strumenti informatici e telematici” per poi garantire in particolare il

diritto di accesso a questi servizi alle PERSONE CON DISABILITA’.

2. Il RICORSO alla RETE come LUOGO VIRTUALE DI ESERCIZIO DEI DIRITTI DI CITTADINANZA.

Es.:

• CODICE AMMINISTRAZIONE DIGITALE “Carta per una cittadinanza

intitolato

digitale

”: in esso viene riconosciuto il diirtto di ciascuno ad utilizzare strumenti informatici nei

rapporti con la P.A., la quale ha l’obbligo di favorire attraverso la rete:

a) La partecipazione al processo democratico;

b) L’esercizio dei diritti civili e politici;

c) Il miglioramento della qualità dei propri atti.

• L’emergenza pandemica che, tra l’altro, ha accentuato la necessità di disporre di un accesso ad

Internet e ha fatto esplodere il DIGITAL DIVIDE, ha visto moltiplicarsi gli interventi volti ad assicurare

la disponibilità di una connessione e gli strumenti necessari alla navigazione.

Va ricordato il D.L. n.18/2020 con il FINE di “assicurare adeguato supporto economico/

tecnologico e 7a sostegno studenti in difficoltà prevedendo acquisto di dispositivi digitali da

mettere a disposizione per i meno abbienti”.

Oltre all’ “hard law” (norme/leggi vincolanti) il quadro complessivo comprende anche il “soft law” (norme prive di

efficacia vincolante: direttive/linee guida/codici di condotta..) e in particolare l’atto programmatico del Governo

chiamato:

“Agenda Digitale Italiana” → cioè un documento strategico con cui si sono fissate le modalità e le priorità di

intervento per la digitalizzazione del paese (ad es. lo sviluppo della banda ultralarga)

NEUTRALITA’ DELLA RETE

NET NEUTRALITY: il principio di neutralità della rete sancisce che Internet è un bene comune (una sorta di bene

pubblico) è gli ISP (internet Service provider = fornitori del servizio di connessione internet) non possono

interferire e controllare l’accesso degli utenti

Il diritto di accesso ad internet non sarebbe garantito se ad es.:

- L’accesso ad alcuni contenuti fosse a vietato o messo a pagamento

- Se differenziassero la qualità del servizio in base ai contenuti o in base al fornitore dei contenuti stessi

Sul tema della Net Neutrality è intervenuta Unione EU con approvazione del Regolamento n. 2120/2015

In particolare, Art. 3 afferma il generale principio della libertà di

- accedere a informazioni e contenuti e di diffonderli GIULIA ZONCHI 3

- utilizzare e fornire applicazioni e servizi

- utilizzare apparecchiature di propria scelta

Stabilisce inoltre che i fornitori di servizi di accesso internet devono trattare tutto il traffico nello stesso modo,

senza discriminazioni/restrizioni/interferenze, a prescindere dalla fonte, dalla destinazione e dai contenuti, dalle

applicazioni e servizi utilizzati e forniti e dalle apparecchiature terminali utilizzate.

Eccezioni al Divieto di discriminare gli operatori (no divieto assoluto):

- in esecuzione di obblighi di legge

- network Management: operazioni tecniche di gestione della rete per garantirne il buon funzionamento

che potrebbero rendere necessario bloccare o rallentare qualche servizio

la norma ammette operazioni di gestione del traffico purché ragionevoli trasparenti / non discriminatorie /

à

proporzionate e necessarie (quindi temporanee e non sostituibili altrimenti) MAI basate su considerazioni di

natura commerciale

Regolamento presenta criticità:

• lascia eccessivo margine di discrezionalità del Provider

• mancano indicazioni su concetto di “imminente congestione della rete” la cui valutazione lasciata al

provider

In contrasto con il principio di neutralità vi è la pratica commerciale del c.d. ZERO RATING:

laddove nell’offerta di accesso alla rete uno specifico pacchetto di servizi o applicazioni non comporta consumo

di dati o viene comunque fornito gratuitamente sebbene da una parte garantisca l’accesso ad internet anche

à

a soggetti in condizioni economiche svantaggiate

questa pratica contrasta con il principio di net neutrality perché

a) i fornitori di queste app o servizi sarebbero avvantaggiati rispetto ad altri dubbi di legittimità

à

concorrenziale: evidente soprattutto nel caso in cui il fornitore versa un corrispettivo all’ISP per l’accesso gratuito

ai suoi contenuti (c.d. sponsored data)

N.B.: L’ISP non sempre percepisce corrispettivo, spesso trae guadagno da maggior numero di clienti

che attrae con questa offerta o dai proventi pubblicitari.

b) incide sui diritti dell’utente: l’utente è condizionato nella scelta, soprattutto se non puo’ permettersi una

connessione a pagamento, entra nella rete solo attraverso i servizi gratuiti offerti da qualche fornitore

(generalmente le Big Tech) che ha sua discrezione sceglie cosa rendere gratuitamente disponibile utente non

à

gode realmente del diritto di informazione

su tema “Zero rating” è intervenuto nel 2020 il BEREC (organismo EU che raggruppa i soggetti regolatori x es.

Autorità per le garanzie nella comunicazione italiana)

aggiornato le linee guida (adottate secondo art. 5 Regolamento 2120/15):

Lo “zero rating” è compatibile con la normativa Net Neutrality quando è rivolto indistintamente a tutte le

applicazioni o esteso a tutti gli operatori di una categoria

Negli altri casi la pratica è vietata e in particolare per gli accordi contrattuali che prevedono il blocco generalizzato

della navigazione al raggiungimento del plafond di traffico dati disponibile ad eccezione dei servizi gratuiti

GIULIA ZONCHI 4

2. SOCIETA’ TECNOLOGICA, AMMINISTRAZIONE PUBBLICA E DIRITTI DIGITALI

L’AMMINISTRAZIONE PUBBLICA NELLA SOCIETA’ TECNOLOGICA

L’evoluzione della società ha sviluppato nuovi modelli di governo, la società cambia e la p.a per rispondere più

efficacemente deve a sua volta digitalizzarsi muta il volto dell’amministrazione pubblica per rispondere alle

à

ESIGENZE SOCIETA

FINALITA:

- riconoscimento diritti dei cittadini

- realizzazione benessere collettività

- interagire con modalità idonee

- realizzare soddisfazione utenti

DI CONSEGUENZA:

L’Evoluzione tecnologica ha interessato la P.A. che comincia ad ispirarsi a modello di AMMINISTRAZIONE

DIGITALE = cioè l’adozione estesa e integrata delle TECNOLOGIE INFORMATICHE nello svolgimento delle

funzioni e nell’erogazione dei servizi dell’amministrazione pubblica.

L’Amministrazione digitale implica una RIORGANIZZAZIONE EFFICACE, la “REINGEGNERIZZAZIONE” delle

attività e la CONFIGURAZIONE DI UN NUOVO RAPPORTO con la cittadinanza, a sua volta “digitale”.

I DIRITTI DIGITALI DEI CITTADINI

Ordinamento giuridico si occupa ESPLICITAMENTE della cittadinanza digitale che individua la

à

configurazione dei diritti dei cittadini nei confronti delle istituzioni, resa possibile attraverso tecnologie.

La cittadinanza digitale si compone di diritti eterogenei verso poteri pubblici

à - in alcuni casi si tratta di nuove modalità di esercizio di diritti già esistenti

- in altri casi della possibilità di agire nuovi diritti (quelli resi possibili dalle tecnologie

informatiche)

La normativa di riferimento della P.A. DIGITALIZZATA

CODICE AMMINISTRAZIONE DIGITALE o CAD D.lgs. 82/2005

- la risposta più forte che ordinamento giuridico italiano ha dato per digitalizzare ambito della p.a.;

- un testo unico che riunisce e organizza le norme riguardanti l'informatizzazione della Pubblica

Amministrazione nei rapporti con i cittadini e le imprese;

- Si occupa di disciplinare diritti digitali a conferma della CENTRALITA’ riservata ai cittadini nell’azione

pubblica, realizzando quello che è stato definito “STATUTO DEL CITTADINO DIGITALE”.

L’attenzione alla cittadinanza digitale è stata evidenziata nella riforma di riorganizzazione delle

pubbliche amministrazioni recata dalla c.d. “LEGGE MADIA”, la cui RATIO consiste nello

spostamento di prospettiva dalla digitalizzazione delle amministrazioni ai diritti digitali dei cittadini.

Il Codice, pertanto, rende CENTRALE il paradigma della cittadinanza digitale, alla luce del quale

declina il RAPPORTO CON I PUBBLICI POTERI.

La cittadinanza digitale si basa sul DIRITTO ALL’USO DELLE TECNOLOGIE nei rapporti tra cittadini e soggetti

pubblici, previsto nell’ GIULIA ZONCHI 5

Art. 3 “Chiunque ha diritto di usare in modo accessibile ed efficace le soluzioni e gli strumenti nei rapporti con i

soggetti citati all’art.2” a) P. Amministrazioni

b) Gestori servizi pubblici

c) Società a controllo pubblici

- Riguarda ogni fase della relazione tra COLLETTIVITA’ e ISTITUZIONI

- È immediatamente precettivoà In caso di violazione: tutela giudiziaria

- Valorizza dimensione sociale di accesso e partecipazione

- Per la sua effettività presuppone introduzione delle tecnologie e riorganizzazione e

reingegnerizzazione dei processi

Scopo: garantire rapporto rinnovato con utenza

à

Il diritto all’uso presuppone DIRITTO DI ACCESSO AD INTERNET declinato nella dimensione culturale

Art. 8 evidenzia NECESSITA DI COMPETENZE per UTILIZZARE ACCESSO e COGLIERE OPPORTUNITA e

RISCHI

Lo stato/ enti sono tenuti a:

- promuovere “iniziative volte a FAVORIRE DIFFUSIONE CULTURA D