Sesta lezione Storia del diritto contemporaneo

CHRISTIAN THOMASIUS

Fa parte del filone razionalistico. Thomasius vive tra il 1655 e il

1728, a cavallo con il secolo dei lumi, ed è considerato un po’ il

continuatore della dottrina del Pufendorf. Docente di diritto

all’università di Lipsia, siamo sempre nel filone del giusnaturalismo

Fundamenta iuris naturae et

moderno. Nel 1706 pubblica i

gentium ed è considerato il pioniere dell’illuminismo tedesco. Qual

è il nucleo del suo pensiero? Ha molti punti di contatto con

Pufendorf perché anche lui distingue tra diritto e morale e fa una

distinzione molto chiara, perché sostiene che il diritto è oggetto

della scienza giuridica, mentre la morale è oggetto della teologia

morale. Naturalmente, questa dottrina viene elaborata, viene

sviluppata nel corso del tempo e nelle opere più mature – quando

ha sviluppato in toto il suo pensiero – Thomasius argomenta così

questa distinzione: secondo Thomasius lo scopo, il fine della vita

dell’uomo è la ricerca della felicità. Ma qual è la condizione per cui

si possa ricercare la felicità? È la pace. Questo è un argomento

ancora attuale. Però la pace si può distinguere in due settori, la

pace interna e la pace esterna. La pace interna, la chiameremo oggi

pace spirituale, è quella dell’uomo con sé stesso e la si compie con

le azioni buone. La dottrina del Thomasius è molto complicata, ma

perché vuole arrivare a certi obiettivi. La pace esterna è quella che

l’uomo raggiunge con i suoi simili e nei confronti degli stessi; è

prodotta dalle azioni giuste e la pace esterna esiste in natura, basta

non turbarla con azioni cattive o ingiuste. Divide le azioni in buone,

cattive e aggiunge un altro tipo di azione, le cd azioni medie. È così,

su questi presupposti, Thomasius viene a costruire la teoria delle

azioni, e questo perché colloca le azioni in tre categorie: quelle che

honestum

entrano nella categoria dell’ , le azioni cd buone, ma

questa categoria abbraccia la sfera puramente morale del

comportamento umano e comprende tutte quelle regole che

rientrano in quella che si definisce virtù e saggezza, quelle regole

che servono a raggiungere la pace interiore dell’uomo. Il secondo

decorum

grado di azioni rientra nella categoria del e comprende le

azioni cd medie, quelle azioni che non hanno a che fare né con la

pace interna né con la pace esterna; queste azioni medie sono

quelle in cui confluiscono le regole sociali del buon vivere. Le azioni

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decorum

che rientrano in questa categoria del sono quelle che

procurano la benevolenza, quindi sono quelle che si hanno nei

rapporti con gli altri: la pietà, la carità, la generosità, ecc.. La terza

justum

categoria è quella dello e comprende le azioni che si

contrappongono alle azioni cattive e ingiuste, sono quelle azioni che

mantengono e contribuiscono a mantenere la pace sociale, sono

quelle che quindi mantengono la pace esterna e in queste azioni

rientra il diritto.

Tutta questa complicata suddivisione e teoria delle azioni mira a

justum,

collocare il diritto in un ristretto campo. Le regole dello che

sono oggetto della giurisprudenza e quindi del diritto, come regola

madre delle azioni giuste ha la massima secondo cui non si deve

fare agli altri ciò che non vuole sia fatto a sé stessi. Che differenza

justum

c’è tra le regole dello e le regole delle altre due categorie?

justum

Le regole dello sono norme munite di sanzione e quindi

riguardano azioni coercibili, azioni che possono essere sottoposte a

sanzione che è obbligatorio comminare. Tutta questa suddivisione

mira a limitare quello che è il ruolo, l’ambito in cui agisce il diritto e

la giurisprudenza. Lo scopo di Thomasius è quello di escludere il

diritto da qualsiasi intervento in campo morale o religioso.

Ricordiamoci che siamo nel secolo delle guerre di religione, dove

con il pretesto di intervenire nelle guerre di religione lo Stato

condannava alcune religioni invece di altre, intromettendosi. Questa

osmosi tra politica e religione c’è sempre stata, come per esempio

con le Crociate, dove la guerra aveva lo scopo di liberare le Terre

Sante o come adesso con i disordini che portano alcuni settori della

religione islamica, così come la religione cristiana ha fatto in

passato, per scopi puramente politici. È una strumentalizzazione

della religione. Inoltre tutte queste regole contenute nella terza

categoria sono disponibili su due gerarchie di valori a seconda,

secondo Thomasius, se si considerano in relazione all’importanza

del bene che creano oppure a seconda del male che evitano. Qual è

la gerarchia in queste regole in relazione dell’importanza del bene

l’honestum,

che animano? Al punto più alto c’è ossia quelle azioni

decorum

che producono il bene dell’anima; poi c’è il e infine le

justum.

azioni dello L’importanza del bene che assicurano il diritto è

all’ultimo posto. Se le consideriamo in rapporto al male che evitano,

justum,

in prima posizione abbiamo lo perché queste azioni evitano

decorum

il male peggiore, ossia la guerra; poi c’è il che evitava il

l’honestum,

male medio; infine c’è ossia le azioni che possono

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evitare conflitti interni e spirituali che colpiscono il singolo individuo

e non la società. Questa costruzione del Thomasius è piuttosto

macchinosa, ma ha importanza dal punto di vista storico politico

perché è la prima espressione del liberalismo giuridico tedesco

rivolta alle materie spirituali, prende quindi in considerazione anche

le materie spirituali. Perché vuole rinchiudere in un settore le

materie spirituali? Perché vuole porre, identificare, i limiti che lo

Stato dovrebbe porsi nella creazione delle discipline giuridiche, il

diritto non deve prevalere, non deve dare allo Stato la facoltà di

prevalere su altri settori della vita pubblica. Tutti i giuristi

rapportano le loro dottrine all’epoca in cui essi vivono: Thomasius

vive in un’epoca di disordini, di guerre, di tentativi dello Stato di

allargare la sua sfera di azione anche all’interno della vita privata

degli individui. Lo scopo del disegno politico del Thomasius è quello

di creare una dottrina giuridica atta a mantenere la pace esterna,

non gli interessa quella interna, e che di fatto mette in subbuglio

tutta la società. Per mantenere la pace esterna bastano poche

regole che riguardino i rapporti interindividuali; non è necessario,

quindi, creare una marea di regole. Il sovrano deve disinteressarsi di

quelli che sono i comportamenti interni, ossia quelli che creano il

pensiero di ognuno: allo Stato non deve interessare se una persona

è cattolica o protestante, in modo da estromettere lo Stato dalle

guerre di religione. Ne deriva che le azioni morali non sono oggetto

di un obbligo giuridico: se l’azione morale non porta un danno, un

disordine alla società e diventa ingiusta, non diventa tema del

diritto. Siamo in un periodo in cui – tra ‘600 e ‘700 – inizia ad

infiltrarsi l’idea di Stato assoluto, che trova piena affermazione nel

‘700 e dopo il periodo illuminista. Essi intervengono in tutti i settori,

non è ancora però affermata la libertà di pensiero; siamo in quel

periodo che precede la Rivoluzione Francese e la Dichiarazione dei

Diritti del 1789, quando incominciano a richiedere delle garanzie e

un’eguaglianza di tutti di fronte alla legge, esplicando

esplicitamente le varie libertà. Sono tutti tasselli che vengono posti

per le varie libertà. Certamente secondo Thomasius le azioni morali

non dovevano rientrare nelle tematiche regolamentate dal diritto.

Un secondo corollario che deriva dal pensiero di Thomasius è che

sono giuste solo quelle azioni conformi al precetto giuridico, ossia

conformi alla legge. E solo queste azioni previste dalla legge

possono essere sottoposte a sanzione, a coercizione, all’obbligo di

essere osservate. Questa complicato meccanismo, questa

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tripartizione, suddivisione in scala gerarchica delle azioni aveva lo

scopo di evidenziare la piena libertà di pensiero in campo morale e

religioso. Incomincia ad emergere il positivismo legislativo, ossia la

legge deve essere seguita a pena di coercizione e viene seguita

solo quella posta dall’autorità costituita, tutto il resto è libertà. E

perché viene trattata così male la parte delle azioni interne? Perché

mette da parte il campo morale dall’intromissione della legge?

Perché si sta rompendo definitivamente il binomio tra volontà divina

e legislazione. Nel medioevo, e per tutto il periodo, l’idea era che la

legge dovesse rappresentare sulla Terra la volontà divina e la

morale religiosa aveva un enorme peso nella formulazione della

legge, mentre adesso il diritto si sta laicizzando e non deve avere

nulla a che fare con la morale religiosa. Nell’alto medioevo ciò che

era buono era ciò che la religione considerava buono, ciò che per la

religione era peccato era cattivo per la legge; sono queste tradizioni

che iniziano ad essere rotte e si arriva alla laicizzazione del diritto.

Nella sua opera Thomasius fa anche distinzione tra diritto naturale e

dritto positivo. Il diritto naturale si riconosce attraverso la ragione,

perché è un diritto razionale, logico. Il diritto positivo, invece, si

conosce attraverso un atto di volontà – del monarca – che però

deve essere reso di pubblico dominio attraverso la pubblicazione;

tutti devono conoscere la legge, il diritto positivo. È un po’ come

oggi che la legge si conosce attraverso la pubblicazione in Gazzetta

justum,

Ufficiale, con cui entra in vigore. Le regole dello ossia le

regole del diritto, nascono dalla somma del diritto naturale e del

diritto positivo. Il diritto positivo non deve pretendere di

comprendere la religione, è un altro campo. Abbiamo detto che le

leggi positive sono leggi dotate di sanzione, sono coercitive: se c’è

una sanzione e se la legge non viene osservata, deve esserci anche

una pena. Vediamo un po’ come Thomasius interpreta il concetto di

pena: il pensiero dell’autore è un po’ a metà strada, è il ponte, il

passaggio, tra le dottrine penalistiche dell’assolutismo seicentesco

e quello dell’illuminismo settecentesco, è un pensiero che fa da

collegamento. Qual è l’opera del Thomasius in cui sviluppa questi<