Schema Istituzioni di diritto romano

Istituzioni di diritto romano

Diritto oggettivo e diritti soggettivi

Per diritto oggettivo si intende l’insieme delle norme giuridiche che regolano e disciplinano l’essere e l’operare dell’individuo nella società in cui egli vive. Le norme giuridiche si distinguono in base alla loro funzione e alla loro struttura: per quanto riguarda la funzione, la norma giuridica è tesa a disciplinare e risolvere conflitti d’interesse; dal punto di vista della struttura, la norma giuridica è caratterizzata dal fatto che essa rappresenta un comando generale ed astratto: tende, cioè, a regolare una serie indefinita di casi. Tale comando non può essere disatteso da colui verso il quale è indirizzato: caratteristica essenziale della norma giuridica risulta, quindi, essere la Coercibilità.

Per comprendere la natura di tale coercibilità, si deve porre la distinzione tra le norme di qualificazione (o di organizzazione) e le norme di relazione (o di comportamento).

• Le norme di qualificazione servono ad attribuire sul piano del diritto una certa qualità ad un soggetto, ad una cosa o ad una situazione di fatto, ed esauriscono in ciò la loro funzione.
• Le norme di relazione risolvono, invece, direttamente i conflitti di interessi attribuendo determinati poteri ad un soggetto nei confronti di un altro soggetto, e creando quindi una situazione in cui si contrappone un diritto soggettivo ad un dovere giuridico.

Nelle norme di qualificazione non si pone il problema della violazione della norma stessa, perché essa esaurisce la sua funzione nell’attribuire una determinata qualità. Le norme di relazione impongono, invece, ad un soggetto un dovere di comportamento e richiedono la collaborazione dello stesso per la loro attuazione. Anche se tale collaborazione è dovuta, il soggetto tenuto ad essa può, in linea di fatto, rifiutarla: è qui che si presenta il problema della violazione della norma e delle conseguenze di tale violazione, cioè della sanzione.

La sanzione consiste nell’infliggere a colui che ha violato un dovere di comportamento un male od uno svantaggio, di carattere economico o personale. Tale male o svantaggio può essere rivolto o meno a ripristinare o soddisfare l’interesse leso: si parla quindi di sanzione diretta o indiretta. A sua volta, la sanzione diretta è di due specie: si distingue una riparazione dell’interesse leso che avviene in forma specifica ed un risarcimento del danno per equivalente. Nel primo caso si ristabilisce coattivamente la situazione di fatto che si aveva prima della violazione; nel secondo caso, colui che ha violato la norma dovrà pagare una somma di denaro al titolare dell’interesse leso.

La norma giuridica va anche distinta dalle altre norme a rilevanza sociale: le norme morali ed etico-religiose.

• In relazione alle norme morali, si ha che entrambe (norme morali e giuridiche) si riferiscono all’agire dell’uomo e ne giudicano il comportamento. Solo che nelle norme giuridiche si riceve una sanzione dal giudizio del comportamento, mentre nelle norme morali la funzione si esaurisce nella valutazione del comportamento del soggetto;
• Per quanto riguarda le norme etico-religiose, invece, queste possono essere considerate delle vere e proprie norme giuridiche, in quanto si ha un’organizzazione di coloro che si riconoscono in una fede religiosa, che riporta ad identificarsi come appartenenti ad una civitas e ad un sistema religioso.

Contrapposizione tra Ius e Fas

A partire dal III sec. a.C. nella lingua latina si coglie la contrapposizione tra:

• Ius riconducibili alle norme di carattere giuridico;
• Fas riconducibili alle norme di carattere etico-religioso.

Come nelle altre città-stato, anche nella Roma del periodo arcaico si aveva una religione di stato, e l’appartenenza ad una civitas comportava necessariamente la partecipazione al culto cittadino: non si poteva avere culto diverso da quello della civitas stessa. Quindi importante risultava essere la conservazione della Pax Deorum, ossia di quelle situazioni in cui gli dei non fossero irati con la comunità, perché ciò era necessario per la prosperità della città ed delle singole familiae.

Già nel periodo arcaico, si poteva distinguere fra un ius humanum, con risvolti prevalentemente laici, ed un ius sacrum o divinum, che riguardava più da vicino l’organizzazione della religione di stato ed i rapporti con la divinità. Il ius sacrum si contrappose al ius humanum (che ricomprende il ius civile) formando un sistema normativo a se stante, in cui le violazioni delle norme e le relative sanzioni venivano accertate ed inflitte, prevalentemente, dal pontifex maximus, anche se tale sistema rimaneva sempre parte dell’ordinamento cittadino generale.

Classificazioni del diritto oggettivo

Una netta inversione di tendenza si ha a partire dal IV sec. d.C. con l’assurgere del Cristianesimo a religione di stato. Nella chiesa si va concentrando il potere di monopolizzazione della vita religiosa e la valutazione, in base ai parametri della fede, di ogni aspetto della vita pratica.

Nella giurisprudenza dell’età tardo-repubblicana e classica si trovano alcune classificazioni del diritto oggettivo:

• Gaio distingue fra:
  • Ius civile norme di diritto che si riscontrano presso un singolo popolo (civitas);
  • Ius gentium (detto anche ius naturale) diritto che la naturalis ratio ha introdotto presso tutti i popoli.
• Ulpiano distingue fra:
  • Ius civile diritto proprio delle singole civitates;
  • Ius gentium diritto comune a tutti gli uomini;
  • Ius naturale regole che la natura insegna a tutti gli esseri animati (procreazione, educazione piccoli..).
• Fonti romane danno un diverso significato al:
  • Ius civile applicabile ai soli cittadini romani;
  • Ius gentium diritto applicabile anche agli stranieri.

Altra classificazione che abbraccia l’intero ordinamento è quella fra:

• Ius ex scripto diritto scritto, sono le fonti esclusive dei iura populi romani, ossia le leges, i plebiscita, i senatusconsulta, le constitutiones…);
• Ius ex non scripto diritto non scritto, identificabile con le consuetudini (mores).

In dottrina, nel periodo tardo-repubblicano e nel principato, vi era per i romani la contrapposizione fra:

• Ius (civile): diritto non scritto fondato sui mores;
• Lex: ossia la legge, l’atto normativo espresso, per il quale era necessaria la documentazione scritta.

In linea di massima si può dire che il ius (civile) non può essere abrogato da una lex, in quanto lo ius è fondato sui mores, ossia un diritto non scritto. Ma alcuni dei mores trascritti nelle XII Tavole, furono opera dei giuristi che redassero le XII Tavole, sono quindi delle leggi e in quanto tali sono modificabili.

Tuttavia, in età repubblicana, le leggi che vietano in certi casi di compiere atti o negozi giuridici che negli altri casi rimanevano validi, non sancivano spesso la nullità degli atti, in quanto non erano delle leges perfectae. Va fatta una classificazione fra:

• 1. Lex perfecta legge che vieta un atto e ne dispone la nullità;
• 2. Lex minus quam perfecta legge che vieta l’atto, ma invece che disporne la nullità, irroga una pena a colui che ha violato il divieto;
• 3. Lex imperfecta legge che pur violando l’atto non ne prevede né la nullità né la pena.

A partire dalla seconda metà del II sec. a.C., nell’ambito dell’ordinamento giuridico romano si distinguono due diversi insiemi o sistemi di norme, che rimangono invariati fino a Giustiniano:

• Ius civile All’inizio dell’esperienza giuridica romana, esiste, in effetti, un unico sistema giuridico, cui corrisponde una tutela giurisdizionale unitaria, quella delle legis actiones: questo sistema è, nei suoi ulteriori sviluppi, quello che sarà il ius civile della tarda repubblica.
• Ius honorarium (o praetorium) nasce dall’esercizio dell’attività giurisdizionale da parte del pretore, il quale crea una nuova forma di processo, quello formulare, basata esclusivamente sul proprio imperium, ed individua nell’editto che emana all’inizio dell’anno di carica, anche le norme di diritto sostanziale che debbono esser applicate in tale processo.

Alla fine della repubblica e durante il principato, il diritto civile ed il diritto onorario si distinguono in base al procedimento di creazione delle norme giuridiche: è diritto onorario quello che si fonda sull’imperium e sul ius edicendi dei magistrati e viene espresso nell’editto che i singoli pretori emanano all’inizio dell’anno di carica (la parte dell’editto che si tramanda da pretore a pretore è detto edictum tralaticium); è diritto civile, invece, quello creato da tutti quegli atti che sono, nelle diverse epoche, riconosciuti come idonei a produrre norme civili.

Fra il ius civile e il ius honorarium vi è incomunicabilità: se esistono due norme, una di diritto civile ed una di diritto onorario in contrasto tra loro, esse continuano ad esistere e ad essere efficaci nell’ambito del proprio sistema, e qualora abbia rilevanza pratica, sarà il giudice a individuare quale norma applicare al caso concreto. Una norma di diritto civile può essere disapplicata quando il pretore, nel processo formulare, fornisce alla parte i mezzi necessari per farlo: la denegatio actiones o l’exceptio. Tali mezzi vengono forniti solo dietro richiesta della parte interessata, altrimenti verrà applicato il ius civile.

Ius extraordinarium

Espressione coniata durante il periodo del principato, per indicare le norme giuridiche formatesi all’interno della cognitio extra ordinem, una forma di processo in cui si tutelano situazioni giuridiche nuove, né protette dallo ius civile né dallo ius honorarium, in quanto sono norme create dalle costituzioni imperiali.

Altra bipartizione è quella ad opera di:

• Ulpiano che distingue fra:
  • Ius publicum quello che attiene all’organizzazione dello stato romano;
  • Ius privatum quello che regola l’attività dei privati.

Ultima bipartizione è quella di:

• Paolo che distingue fra:
  • Ius singulare norme suggerite da utilità particolari, e in quanto tali, hanno carattere eccezionale;
  • Ius privilegium norma giuridica che concede benefici a persone che si trovino in determinate condizioni.

Diritto soggettivo

Per diritto soggettivo si intende quel diritto che si contrappone al diritto oggettivo. Va anzitutto ricordata la distinzione fra:

• Norme di qualificazione (o di organizzazione) che attribuiscono una certa qualifica a persone ed a cose;
• Norme di relazione (o di comportamento) che stabiliscono quale sia, per l’ordinamento, l’interesse prevalente da proteggere, e quale sia quello che può essere sacrificato.

Nel caso di interesse protetto, il titolare dell’interesse considerato avrà la facoltà di pretendere un determinato comportamento: tale facoltà configura un diritto soggettivo. Vi è quindi una relazione diretta fra il soggetto attivo, che ha la facoltà di pretendere un determinato comportamento, ed il soggetto passivo, che ha l’obbligo di tenere quel comportamento.

I diritti soggettivi si distinguono in:

• Diritti assoluti (diritti reali) dove l’ordinamento assicura al titolare del diritto il soddisfacimento del proprio interesse, di natura patrimoniale o meno, garantendogli un’immediata relazione con la persona o la cosa oggetto del diritto mediante l’esclusione di qualsiasi altro soggetto dal rapporto con la cosa (o la persona stessa). Sugli altri soggetti grava solo un generico dovere d’astensione, che se violato darà luogo a un dovere di comportamento a carico di chi ha leso il diritto assoluto e a favore del titolare del diritto stesso;
• Diritti relativi (diritti d’obbligazione) dove la soddisfazione dell’interesse protetto dipende necessariamente dalla collaborazione di un altro soggetto, determinato o determinabile al momento in cui nasce il diritto stesso.

Nell’esperienza romana non è riscontrabile una chiara distinzione fra diritto oggettivo e diritto soggettivo, tuttavia nella contrapposizione fra actio in rem ed actio in personam si ritrova una distinzione fra diritti reali (assoluti) e diritti d’obbligazione (relativi).

Fonti del diritto (interpretatio dei pontefici)

In epoca repubblicana le fonti del diritto erano rappresentate dai mores, antiche consuetudini che regolavano ogni aspetto della vita cittadina, sia sul piano religioso che morale. Custodi dei mores, della loro memoria e della loro preservazione nel tempo, erano i sacerdoti patrizi: i pontifices. Ad essi i cives vi si rivolgevano per conoscere lo ius, che in quanto consuetudine, e quindi non scritto, era sconosciuto ai più.

Un passo avanti verso una maggiore trasparenza del diritto, si ebbe grazie ad un pontefice: Papirio, che raccolse le c.d. leges raegie, all’interno delle quali vi erano le ordinanze emanate dagli imperatori, che con ogni probabilità avevano recepito parte dei mores. La svolta decisiva verso la trasformazione da ordinamento consuetudinario non scritto, a ordinamento scritto e in gran parte legalizzato, si ebbe con la Decodificazione Decemvirale, verso la metà del V sec. a.C., che fu fortemente voluta dalla parte plebea della popolazione e a cui i patrizi acconsentirono, mediante l’elezione di magistrati incaricati di redigere un corpus di leggi, le XII Tavole (451-450 a.C.), all’interno delle quali furono raccolti tutti i mores, anche se da un’attenta lettura del testo si deduce che non tutti i mores furono trascritti, perché per alcuni di questi la loro esistenza sembra quasi esser data per scontata.

Con la fondazione del principato, il sistema delle fonti subì un profondo mutamento, in quanto nelle mani del princeps si andò concentrando tutto il potere politico e, conseguentemente, anche quello normativo. Già a partire da Augusto si individuarono nuove forme di atti normativi:

• Senatusconsulta ossia le delibere prese dal senato, che risultavano essere dei comandi generali ed astratti, mediante cui il princeps esercitava un penetrante controllo politico. Questi con il tempo ottennero forza di legge e divennero idonei a produrre norme di diritto civile;
• Constitutiones principium ossia le costituzioni imperiali che contenevano tutti i provvedimenti emanati dall’imperatore. Questi si distinguevano in:
  • Costituzioni generali che ponevano norme in senso proprio:
    • Edicta emanati dall’imperatore che andavano ad integrare i provvedimenti di portata generale;
    • Mandata mandati, con cui l’imperatore inviava istruzioni ai propri funzionari.
  • Costituzioni particolari che risolvono casi concreti:
    • Decreta le sentenze con cui l’imperatore decideva extra ordinem circa le controversie sottoposte alla sua cognitio;
    • Epistole e Rescripta lettere in cui l’imperatore fissava il punto di diritto da applicare alle controversie. Queste erano inviate rispettivamente a funzionari (epistole) e magistrati (rescripta).

Nell’epoca post-decemvirale i pontefici avevano perso il loro compito di “memoria” dei mores. I romani li definivano interpretes iuris (ossia coloro che dichiaravano ciò che il diritto è), e quindi non erano esegeti di un testo legislativo. Con la laicizzazione della giurisprudenza, alla figura dei pontefici si affiancò quella dei giuristi, si cominciarono così a sviluppare opinioni contrastanti, tutte sentite come diritto vigente, che andarono a creare quello che noi oggi chiamiamo ius controversum.

Lo ius controversum raggiunge i suoi massimi livelli durante il periodo del principato, favorito anche dal contrapporsi di due scuole di pensiero: quella dei Sabiniani e quella dei Proculiani. Si assiste allora alla collocazione dei giuristi all’interno della società e la loro auctoritas comincia a basarsi sul riconoscimento che dava loro l’imperatore mediante la concessione dello ius respondendi ex auctoritate principis, attribuito in modo imparziale ai giuristi delle due scuole di pensiero.

Il parere del giurista insignito dello ius respondendi era vincolante, a meno che non fosse stato contraddetto dal parere di un altro giurista anch’egli munito dello ius respondendi, in qual caso era il giudice a dover scegliere fra le due opinioni quella che riteneva più adatta da applicare al singolo caso.

È da ricordare che la giurisprudenza romana si basava sul metodo casistico, ossia i problemi andavano affrontati e risolti prendendo in esame i casi pratici, tratti dalle opere giuridiche precedenti od inventate dallo stesso giurista. Le opere dei giuristi divennero così delle vere e proprie fonti del diritto: i iura, che al pari dello ius controversum non offrivano un sistema univoco di decisione, in quanto contenevano una pluralità di soluzioni possibili per i singoli casi concreti, su cui era poi il giudice a dover decidere, quindi il suo compito si presentava un po’ complesso.

Fu per questo che Valentiniano III d’Occidente regolò l’uso dei iura attraverso la c.d. legge delle citazioni, che restringeva le opere utilizzabili a 5 autori:

• Papiniano;
• Ulpiano;
• Paolo;
• Modestino;
• Gaio.

In concomitanza in Oriente avveniva la decodificazione del diritto ad opera di Teodosio II, che diede luogo al codice teodosiano, che recepì, oltre alla legge delle citazioni, anche il codice gregoriano ed ermogeniano. Dal codice gregoriano, ermogeniano e teodosiano furono tratte anche le leges utilizzate nella redazione, da parte di Giustiniano...