Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, Prof. Fusar Poli Elisabetta, libro consigliato History & law encounters , Elisabetta Fusarpoli

PUNTI FONDAMENTALI E DI INTERVENTO:

1) fondamento giusnaturalistico del pensiero: la ragione come fulcro della costruzione giuridica degli illuministi. Da

un punto di vista delle fonti del diritto, si incarna nella legge (manifestazione concreta della ragione, diritto

positivo, diritto oggettivo). Gli illuministi concepiscono diritti naturali ma li vedono in senso groziano = gruppo

di diritti essenziali che l’individuo mantiene verso di sé. Il diritto si sostanzia nel diritto oggettivo nel resto, quindi

nella legge;

2) Volontarismo : gli illuministi pongono attenzione nella volontà del soggetto. Destinano una grande attenzione al

concetto di volontà anche con riguardo allo stato e alla legge emanata da esso. Legge come espressione della

volontà generale;

3) Esigenza di certezza del diritto : conseguenza dei primi due punti. Nella costruzione illuministica dello stato di

diritto, in cui gli atti del sovrano sono sottoposti alla legge e in cui la legge è espressione della volontà statuale che

traduce in norma la volontà generale, è chiaro che le leggi (norme positive) poste a garanzia dei diritti e delle

facoltà degli individui, devono essere chiare e certe. Non devono suscitare dubbi;

4) L’attività dell’interprete (giudice che applica la legge) è di tipo dichiarativo. La teoria dell’interpretazione della

legge formulata dagli illuministi, si ispira al principio dove anche il giudice è sottoposto alla legge, come mero

esecutore della legge. La diffidenza del pensiero europeo nei confronti dei giuristi e per chi applica il diritto, si fa

marcatissima ora. La diffidenza si associa in una fiducia cieca della ragione con e il

rilevanza assoluta alla legge

giudice al massimo deve dichiarare il contenuto della legge—> giudice come bocca della legge, giudice automa.

Nascono tutti dalla concezione del diritto come legge, da una nova visione dello stato e individuo.

Allo stesso tempo, hanno declinazioni diverse a seconda del contesto europeo, nel senso che si collegano in modo

differente agli aspetti politico-istituzionali nel contesto in cui vanno ad essere formulate.

LA REALTA’ FRANCESE VS REALTA’ AUSTRIACO-TEDESCA

In Francia, il pensiero illuministico va a braccetto con la costituzione, pensiero liberal-rivoluzionario. In area

austriaca, non c’è una carica rivoluzionaria, no opposizione al regime politico vigente, ma l’illuminismo come

strumento di potere e pensiero dominante a sostegno della monarchia. Si parla di assolutismo illuminato.

Differenza sostanziale —> in quella austriaca, l’assolutismo lavora dentro il potere e lo modifica, i sovrani assoluti

cedono perché ne condividono i fondamenti alle teorie illuministe facendole proprie e riformulano il diritto esistente.

(Diritto penale con una serie di normative). Illuminismo più pragmatico.

In area francese, l’illuminismo va contro il sistema politico esistente, che è riformistico all’ennesima potenza, e si

pone come versus il potere sovrano. dell’illuminismo francese è quello di unificare la frammentazione della

Obiettivo

nazione da un punto di vista normativo rifondando in principio la sua struttura. Distruzione dello status quo con

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l’obiettivo eversivo rispetto al potere esistente e di ricostruzione del sistema in chiave illuministica. Illuminismo più

teorico.

>Dimensione francese dell’illuminismo giuridico

—> pensiero incentrato sul concetto di legge e sui poteri dello stato. Opera famosa ‘lo spirito delle

MONTESQUIEU

leggi’. Per lui le leggi sono i rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose.

Questi rapporti necessari si traducono in norme positive quindi leggi, che sono espressione oggettiva di quei rapporti

naturali e delle costanti che lui identifica come fondamento delle leggi positive stesse.

Concezione matematica perché si parla di costanti e variabili: data una serie di variabili anche naturali di contesto che

generano rapporti necessari e costanti tra soggetti e cose, discendono necessariamente determinate norme e leggi. Le

leggi variano in funzione di quelle variabili di contesto identificabili.

Identifica dei rapporti costanti che applica a delle variabili : i rapporti tra quelle variabili e le leggi positive sono

costanti, quindi il giurista è sempre in grado di costruire norme razionali e si può costruire la scienza della legislazione

partendo da queste variabili, e conoscendo questi rapporti costanti che si instaurano tra esse e il diritto positivo.

Si tratta di variabili empiriche, il diritto positivo varia al variare di quelle variabili di contesto (legge d’Inghilterra non

può esser elegge in Francia).

È compito della legislazione identificare le variabili.

Una delle principali variabili che incide sulle leggi è la forma di governo : le leggi positive si pongono in rapporto

anche con la variabile della forma di governo (variabile perché in Europa ci sono varie forme di governo).

LA SEPARAZIONE DEI POTERI

Il potere, con la consolidazione degli stati moderni, l’accentramento del potere delle mani del sovrano origina

riflessioni che attengono all’amministrazione del potere.

Inizia a porsi la problematica della separazione dei poteri: il fatto che vi siano separazioni non è visto come un fattore

negativo da chi detiene il potere, ma consente a chi ha il potere di esercitare forme di arbitrio e di giocare il proprio

ruolo in margini di libertà che permettono al potere sovrano di interferire con altri poteri—> sovrapposizioni tra i

poteri qualcosa sia sia ad un potere che sia anche abbastanza arbitrario e poco democratico.

fisiologico funzionale

La riflessione degli illuministi è quella di formulare proposte e interventi che possano avviare un nuovo indirizzo e una

nuova storia della gestione del potere.

I poteri dovevano operare senza intralciare l’uno con l’altro e garantendo un governo razionale e che riesca a far

funzionare al meglio lo stato.

Montesquieu dice che la situazione presenta varie forme di governo, dove questo assetto di poteri può assumere

connotazioni diverse:

-forma dispotica —> connotata da lui in modo negativo. Governo nelle mani di una persona sola, il potere è esercitato

secondo la sua volontà ed i suoi capricci. Non ci sono leggi fisse e il collante che mantiene unita la comunità è la paura.

-forma monarchica —> prediligeva questa, lui Il collante qui è l’onore e la fedeltà che riconosce

era conservatore.

nella classe aristocratica. Il potere detenuto dal principe o dal re che non è solo nell’esercizio, ma si serve di figure a

lui subordinate attraverso le quali scorre il potere. Esse costituiscono un freno all’esercizio arbitrario del potere da

parte del monarca, evitando che lo stato finisca per diventare dispotico. Lo strumento principale di esercizio del

potere è la legge, che deve essere certa e prestabilita, attraverso la quale il sovrano mantiene saldo il suo potere e il

tessuto sociale.

-forma repubblicana —> non era quella prediletta. Ciò che tiene unita la realtà sociale è la moderazione: in una

repubblica il potere è nelle mani del popolo, oppure come dice M. Anche in una parte di esso, ovvero l’aristocrazia. Il

popolo, in tutto o in parte, partecipa alla cosa pubblica, e al popolo sono garantite sia libertà politiche che civili.

Tenuto stabile attraverso le leggi, infatti dove c’è un governo repubblicano, le leggi sono volte a costituire e a

garantire l’uguaglianza. Per questo, le leggi devono essere applicate alla lettera, attraverso corre il rischio di generare

disuguaglianze.

Riconosce che questa forma è stabile, quindi al suo interno non c’è esigenza di equilibrare poteri differenti, e di

introdurre assetto istituzionale che trovi pesi e contrappesi, o che stabilisca priorità—> in realtà si è soggetti alla figura

che governa.

Per le prime dei forme di governo: Da un lato, il tema dell’autorità e dall’altro lato il tema della libertà—> nella

democrazia, abbiamo un’eccessiva libertà e si corre il rischio.

Questo non si pone in un governo dispotico, perché manca chi dialoga, dato che c’è un soggetto che gestisce tutto.

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La monarchia è quella che secondo lui garantisce maggiore stabilità tra gli elementi dialettici e contrastanti che si

riscontrano nel contesto statuale.

Elabora una teoria rispetto alla realtà politico-istituzionale in grado di garantire la libertà dei soggetti.

Perché si realizzi la libertà, stabilità e sicurezza degli individui, secondo lui servono due elementi:

—costituzione fondata sulla separazione dei poteri = quella degli stati moderati, che possono essere sia monarchici che

repubblicani, sicuramente non in quelli dispotici. Si ispira alla realtà inglese che era una monarchia in cui c’è un

adeguato bilanciamento dei poteri, che porta ad evitare abusi e a garantire la libertà degli individui. La monarchia

inglese è vista da lui come modello di questo equilibrio e dell’assetto ideale dei poteri perché qui i 3 poteri principali

sono separati, entrano in relazione uno con l’altro in modo tale da garantire che non vi siano forme di abuso e

garantire equilibrio interno da punto di vista costituzionale a beneficio della libertà. La situazione da inglese come

riferimento per teorizzare la sua teoria della separazione dei poteri, come dovrebbero porsi gli uni con gli altri i poteri

dello stato. Osserva la realtà, guarda le forme di governo, quello monarchico inglese è quello più convincente e

riscontra che quelle caratteristiche sono di una monarchia in cui i 3 poteri non entrano in conflitto.

POTERE GIUDIZIARIO —> il suo pensiero rimanda all’esperienza rivoluzionaria. Dice che non deve essere affidato

ad un senato permanente, ma da persone tratte dal grosso popolo, per formare un tribunale che duri fino a quando ci

sia necessità. Non servivano giudici tecnici, ma il poter giudiziario doveva essere affidato al popolo, deve essere

invisibile, non si deve più temere l’operato della magistratura. Teorizza l’estrazione e

popolare di giudici

l’occasionalità Tutto questo è possibile in una concezione teorica che si regge su:

della loro attività.

—requisiti della legge = se il giudice non è un’operatore tecnico del diritto, deve poter utilizzare leggi che siano

chiare, semplici e precise, conoscibili ex ante. Solo leggi costruite rendono il potere giudiziario configurato, on

richiedono interpretazione oltre quella letterale. Solo cosi è garantita la certezza del diritto.

Con riguardo agli aspetti sostanziali delle leggi e di quelle penali, ha notato che in Francia la situazione del diritto

penale era tr