Riassunto esame Metodologia della scienza giuridica, Prof. Bifulco Raffaele, libro consigliato Lineamenti di dottrina pura del diritto, Kelsen

LINEAMENTI DI DOTTRINA PURA DEL DIRITTO.

Incipit della prefazione

Kelsen da una datazione della dottrina pura del diritto. La dottrina pura del

diritto è depurata, vuol dire che è il risultato di un processo di depurazione. La

puro

qualificazione di non si riferisce al diritto ma alla scienza. È un

atteggiamento tipico di un neokantiano, sulla metodologia della coscienza si

può avere un processo di depurazione da ogni ideologia politica e ogni

elemento scientifico naturalistico. Le traiettorie di depurazione sono due

parallele. Kelsen dava per scontato che un uomo colto comprendesse cosa

diceva nella sua opera, ovvero il problema del diritto come autonomo che vi

era stato negli anni precedenti.

Disputa sul metodo:

Il sapiente dell’età classica era un sapiente benché si interessasse a tutti gli

elementi del cosmo. Anche nell’umanesimo l’uomo di cultura si interessa di

tutto e questo tutto si è sviluppato in un tempo lunghissimo con un processo di

accumulazione di sapere che in vari campi è andato con la stessa velocità.

Nella rivoluzione scientifica si sono unite la capacità di calcolo raffinata e gli

strumenti dell’osservazione, permettendo che i saperi si distaccassero vivendo

una rivoluzione in accelerazione. Questo non è vero per le scienze umane e

sociali, la vita dell’uomo nella società continua a rimanere un sapere

accumulativo, fino a Comte che ha trovato la possibilità di dare

un’accelerazione ai saperi umani e sociali, come la sociologia, applicando il

metodo scientifico allo studio dell’uomo nella società (positivismo filosofico),

osservazione e generalizzazione. Inizio del 900’, gli scienziati tedeschi non

erano convinti del metodo positivista, tra questi Max Weber che era convinto

che questa idea non può funzionare perché tra metodo e oggetto si deve

stabilire una sinergia che corrisponde al campo del sapere [le scienze

esplicative (chi cerca spiega le cause di ciò che osserva) sono diverse dalle

scienze comprendenti (cerca di comprendere il senso determinato di ciò che

osserva)].

Kelsen ci presenterà la distinzione tra natura e società che non sono altro che

il dominio della spiegazione (scienza esplicativa) e della comprensione

(scienza comprendente).

Kelsen nell’incipit sta collocando la propria impresa scientifica che è la

distinzione tra scienza esplicativa e scienza comprendente; dunque, sta

prendendo posizione nella disputa degli anni precedenti. La battaglia che la

dottrina pura è destinata a combattere è quella dell’affermazione

dell’autonomia metodologica del diritto rispetto le scienze naturali e

dell’autonomia del diritto come oggetto rispetto alla natura come oggetto di

conoscenza.

Dal suo punto di vista la scienza del diritto non era riuscita ad affermare

l’autonomia del diritto perché i metodi della giurisprudenza erano ancora resi

impuri dal miscuglio che andava filtrato: bisognava depurare la dottrina dalla

politica e dall’elemento scientifico.

I problemi sono tra di loro completamente diversi.

CAPITOLO I

Diritto e natura

Kelsen nel primo capitolo vuole affermare che la scienza del diritto (che

indaga il piano del dover essere) è diversa dalla scienza della natura (che

indaga sul piano dell’essere). I due piani non si uniscono.

La purezza

Paragrafo I,

la dottrina pura del diritto è scienza del diritto positivo, il cui oggetto è il

diritto positivo (posto da un’autorità giuridica). Il diritto naturale rivendica

invece una qualità superiore, pretende di valere prima e a prescindere da quel

gesto politico. il diritto positivo si riferisce alla validità dell’ordinamento

giuridico che l’ha posto e quindi non ha a che fare con il suo contenuto

materiale. Nel momento in cui altri decidono di mettere in discussione la

sufficienza di quell’atto positivo in nome di un valore che possiamo chiamare

di giustizia, allora questo è il terreno in cui i due diritti entrano in contatto, in

contraddizione. Kelsen scrive quando ancora non si era nel contesto del

costituzionalismo contemporaneo. La dottrina pura del diritto vuole conoscere

il diritto, quindi non è interessata a valutarlo sulla base di valori, non vuole

criticarlo ma solo conoscere, descriverlo nella sua struttura. Scienza del

una

La dottrina pura del diritto è teoria del

diritto e non politica del diritto.

diritto positivo. Kelsen vuole realizzare il positivismo giuridico, quindi l’esito è

LA

che la dottrina pura del diritto è teoria del positivismo giuridico. Il

progetto non è ancora realizzato.

fatto naturale (atto) e significato

Paragrafo II,

Definire l’oggetto di conoscenza per Kelsen significherà delimitare un insieme

di elementi che rappresentano delle realtà vicine al diritto come oggetto della

conoscenza del diritto. Il lavoro di depurazione segue due percorsi: diritto e

natura e diritto e morale. Questa depurazione serve a delimitare (definire)

l’oggetto della sua conoscenza e tracciare un confine con ciò che sta attorno e

Sincretismo metodologico:

cerca di penetrare. unione di metodi che

dovrebbero essere distinti.

Vuole distinguere il diritto come oggetto di conoscenza scientifica dalla natura

come oggetto di conoscenza scientifica. Quando pone diritto e natura vicini, si

accorge che la natura è una determinazione di carattere generale, il diritto

non lo è, può essere riportato in un insieme più ampio che è la società. Kelsen

ci presenta la distinzione tra società e natura (fenomeni sociali e fenomeni

naturali). Il diritto può essere ulteriormente generalizzato. Tutto ciò che

distingue il diritto dalla natura, è ciò che distingue società e natura. Per poter

distinguere diritto e natura, distinguiamo società e natura.

Società-natura

Kelsen prima fa capire cosa accomuna natura e società e poi cosa li distingue.

Società e natura non sono enti ma ordini di relazioni e sono accomunate da

ciò. La natura è tutto ciò che noi conosciamo nel momento in cui riconosciamo

una connessione di causa ed effetto. L’ordine delle connessioni che realizzano i

dell’essere.

fenomeni naturali si realizzano sul piano La società è un ordine di

connessione differente, tutti i fenomeni sociali si realizzano sul piano del

dover essere. Le relazioni sociali sono normative. Kelsen accetta il dualismo

kantiano di essere e dover essere. Per Kelsen la frattura tra fenomeni naturali

e fenomeni sociali è: relazione causa effetto> piano dell’essere, connessioni

differenti> piano del dover essere. Il metodo scientifico cercava connessioni di

causa ed effetto, e quando Kelsen scrive ci sono ancora studiosi che vogliono

risolvere scienza del diritto nella scienza della natura. Per Kelsen si devono

distinguere due oggetti e due metodi: scienza del diritto e scienza della

problemi fondamentali della

natura. Quando Kelsen scrive il primo libro sui

dottrina giuridica dello stato (1911), viene recensito e una di queste

recensioni si afferma che il metodo di lavori di Kelsen sia vicino al lavoro della

scuola neokantiana “Helmand kohen”, è il metodo di una scienza che ne

costituisce l’oggetto di questa stessa. Studiano Kohen, Kelsen scopre che le

sue tesi erano più chiaramente descritte se utilizzando la terminologia di

Kohen. Società e natura diventano oggetti di conoscenza quando sono

interrogate con due metodologie differenti. Kelsen deve difendere la scienza

del diritto dalla pressione della scienza della natura, e assume la posizione del

neokantismo. La sociologia del diritto negli anni in cui Kelsen scrive è

orientatà a distinguere la morale dai comportamenti umani. La scienza della

natura è una scienza di fatti, quella del diritto è una scienza di norme. La

società può essere indagata in modi diversi. I fenomeni sociali sono fenomeni

complessi, composti da elementi diversi, per un verso sembrano essere

radicati nella natura, poi però si va ad innestare un senso, un significato. I

fenomeni sociali sono fenomeni naturali a cui è attribuito un significato. Il

fenomeno sociale in principio un fatto naturale a cui viene poi attribuito un

certo significato. Le scienze della natura si arrestano ai nessi di causa ed

effetto, le scienze sociali arrivano al significato, la domanda finale è sul

“senso”. Le connessioni di causa ed effetto sono estranee alla qualificazione

giuridica del fatto che è l’ultima domanda. Il diritto è radicato nella scienza

della natura. La componente naturalistica del diritto proprio in quanto parte

della natura, esiste come le cose che sono, l’esistenza di questa parte del

piano dell’essere.

diritto si può esperire sul Diritto come oggetto della

conoscenza che cos’è?

La natura non è un fatto complesso come il diritto che si specifica in ragione

fenomeno

del secondo elemento che è un elemento semantico. All’interno del

giuridico complesso (composto da più elementi e arriva alla qualificazione

due elementi

oggettiva da una qualificazione soggettiva precedente) ci sono

diversi che non si possono ridurre l’uno all’altro, gli elementi che ricorrono

alla differenza sono non superabili:

1. Accadimento esteriore: elemento naturalistico, comportamento

umano, atto sensibilmente percepibile.

2. Significato: gli oggetti della conoscenza della scienza della natura

sono tendenzialmente muti, gli oggetti sociali sono diversi perché

sono eloquenti, si presentano agli occhi dello studioso che li analizza,

come un’auto qualificazione. Gli atti giudici sono sottospecie di atti

sociali che hanno un gradiente molto complesso. Gli atti sociali e

giuridici hanno già una auto qualificazione e crea all’interno di una

scienza un movimento di perturbazione perché l’auto qualificazione

non coincide con la qualificazione.

Significato oggettivo: la qualificazione della scienza giuridica è di tipo

- cognitivo, e parte dalla legge. Quindi il significato oggettivo deriva dalla

norma giuridica.

Il significato soggettivo può ma non deve coincidere con l’oggettivo.

la norma come schema qualificativo

Paragrafo IV,

Il determinato causalmente è il senso oggettivo (significato) collegato all’atto.

Il significato oggettivo di un fatto giuridico proviene da una norma

(qualificazione oggettiva), quindi non da una realtà di fatto e neanche da una

schema di

qualificazione soggettiva (auto qualificazione). La norma è uno

qualificazione.