Riassunto esame Logica e argomentazione giuridica, Prof. Mastromartino Fabrizio, libro consigliato Analisi dei diritti, Fabrizio Mastromartino

DOVERE NON DIRITTO SOGGEZIONE INCAPACITÀ

Il diritto= è la pretesa positiva di una persona nei confronti di un altra.

Il privilegio= è la libertà di una persona dal diritto o dalla pretesa di un altra.

Il potere= è il controllo positivo di una persona su un dato rapporto giuridico nei riguardi di un’altra

L’immunità= è la libertà di una persona dal controllo o potere giuridico di un’altra per quanto concerne un qualche

rapporto giuridico.

Hohfeld osserva che il termine diritto soggettivo può riferirsi ad una delle seguenti situazioni soggettive attive: diritto

inteso come pretesa, privilegio, potere, immunità. A queste situazioni corrispondono altrettante situazioni passive:

dovere, non diritto, soggezione e incapacità.

Diritti e doveri: Nonostante il termine diritto sia usato come termine camaleontico, quali indizi nel linguaggio

giuridico ordinario possono farci pervenire ad un significato definitivo ed appropriato del vocabolo questione?

L’indizio sta nel correlativo “dovere”: un dovere od obbligo giuridico è ciò che si deve fare o non si deve fare. Dovere

e diritto sono termini con correlativi. Quando si viola un diritto si trasgredisce un dovere. Ad esempio, se X ha il

diritto che Y stia fuori dalla sua terra, il correlativo (ed equivalente) è che Y è soggetto ad un dovere verso X di

starne fuori.

Privilegio e non diritto: Un privilegio è l'opposto di un dovere, ed il correlativo di un 'non-diritto'. Perciò, ad

esempio, X ha un diritto che Y stia fuori dalla sua terra, mentre egli ha il privilegio di accedervi o comunque non ha

un dovere di starne fuori. Tuttavia, quando si dice che un dato privilegio è la semplice negazione di un dovere, si

intende sempre parlare di un dovere il cui contenuto è precisamente l'opposto di quello del privilegio in questione. Il

correlativo del privilegio è semplicemente un non diritto: correlativo del diritto di X che Y non entri nella sua terra è il

dovere di Y di non entrarvi, ma il correlativo del privilegio dello stesso X di entrare è chiaramente il 'non-diritto' di Y

che X non entri.

Potere e soggezione: Un potere giuridico è l’opposto di un in capacità giuridica, ed il correlativo di una soggezione

giuridica. Qual’è la natura intrinseca di un potere giuridico?

In un dato rapporto giuridico un cambiamento può avvenire a) da qualche fatto sopravvenuto, non soggetto alla

volontà degli umani, b) da qualche fatto sopravvenuto ma sotto il controllo degli esseri umani. Per quanto concerne

b), possiamo dire che la persona la cui volontà è rilevante per controllare i fatti, ha un potere giuridico di provocare

un cambiamento all’interno di un rapporto giuridico.

In inglese il termine più appropriato sembrerebbe essere “ability” (≠capacity).

Ad esempio, X, proprietario di un oggetto materiale ha il potere di estinguere suo interesse giuridico attraverso

l’abbandono (creando privilegi in altre persone), trasferimento ad Y, creando obbligazioni contrattuali.

Per quanto riguarda la soggezione, è la situazione passiva e il correlativo di potere, ad esempio A spedisce lettera a

B, offrendo di vendergli la terra. Si attribuisce potere a B e soggezione di A (di essere sottoposto a una potenziale

obbligazione ex contractu). La soggezione è opposto di immunità.

Immunità e incapacità: L’immunità è il correlativo dell’incapacità e l’opposto della soggezione il contrasto di un

potere con un’immunità è uguale al contrasto di un diritto con un privilegio: il diritto è la pretesa positiva di una

persona nei confronti di un’altra, mentre il privilegio è la libertà di una persona dal diritto di un’altra. Analogamente il

potere è controllo positivo di una persona nei riguardi di un’altra, mentre l’immunità è la libertà di una persona dal

controllo di un’altra. Ad esempio X, proprietario terriero, hai il potere di alienare ad Y o a qualunque altra persona.

D’altro canto X anche varie immunità, infatti Y è soggetto ad un’incapacità di trasferire il diritto, e ciò che è vero per

Y si applica ugualmente ad ogni altro individuo che non abbia acquisito il potere di alienare la propria di X.

Esempio frequente di immunità è costituito dall’immunità dal fisco.

Il diritto di voto x Hohfeld: è una pretesa (diritto in senso stretto) nei confronti dello stato perché in quanto

cittadino mi aspetto che lo stato mi procuri i mezzi per farlo (tessera). Infatti sullo stato ricade la posizione

correlativa, avendo dovere di procurarli. È inoltre un privilegio perché posso esercitarlo o meno. Lo stato

correlativamente ha il non diritto di ostacolarlo. Infine, può essere considerato un potere perché ha conseguenze

giuridiche; è immunità sia perché diritto costituzionalmente garantito sia perché esente da controllo altrui.

Introduzione: Le sistemazioni concettuali operate da Bentham e Hohfeld hanno dato origine a critiche che ne

hanno discusso l’impianto concettuale per precisarne aspetti e implicazioni.

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Finnis offre chiarificazioni riguardo il quadro di Hohfeld, poiché rilevava una conoscenza superficiale dei termini

che generava confusione. Difatti ricostruisce tale prospetto con esclusivo riferimento alle posizioni giuridiche di

vantaggio attribuite a norme di condotta, ricavandone tesi interpretative di carattere generale. In particolare,

nel 1 assioma chiarisce che ogni rapporto Hohfeldiano è in se logicamente autonomo dagli altri rapporti;

nel 2 assioma precisa che un diritto Hohfeldiano in senso stretto è da intendersi come un diritto all’azione o

all’omissione; nel 3 assioma esclude che dallo schema proposto possa trarsi qualsiasi indicazione circa la relazione

tra diritti e rimedi giuridici strumentali alla tutela. Finnis assume una prospettiva critica ampia volta a riflettere sui

difetti che affliggono il linguaggio dei diritti.

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Hart rilettura critica della teoria dei diritti di Bentham mettendo in luce degli snodi concettuali senza pretendere

di dare soluzione a tutte le questioni che affronta. Hart sottolinea che tra le tipologie definite da Bentham, notevole

importanza assumano i diritti di libertà, e la loro bilateralità In secondo luogo, risalta la nozione di "perimetro

protettivo": allorchè il diritto riconosce una libertà, l'esercizio di questa libertà sarà sempre protetta in qualche

misura dall'ordinamento giuridico, seppure non vi sia alcun obbligo strettamente correlativo a carico di terzi di non

ostacolarlo. Ad ogni modo, l’esame che svolge comporta riarticolazione della domanda: cosa sono i diritti? Hart per

rispondere ripropone una storica contrapposizione della jurisprudence anglosassone: critica “l’interest theories” e

sostiene (seppur con una propria versione di choiche theory) e la “will theories”. La sua tesi fondamentale è l'idea

che, fatte salve eccezioni di scarso rilievo, i diritti proteggono (o più in generale promuovono) interessi (o più in

generale il benessere) dei loro titolari. Ma allora, osserva Hart, questa teoria sembra fare dei diritti nulla di più di

una formulazione alternativa dei doveri (sancendo un diritto a non essere uccisi sarebbe ridondante il dovere di non

uccidere). Egli quindi sostiene la teoria della volontà che viene chiamata da lui stesso “choice theory”: in particolare

prevede che avere un diritto significhi avere un controllo più o meno esteso sul dovere di un’altra persona; e inoltre,

chi ha un diritto ad una scelta protetta dall’ordinamento giuridico.

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MacCormick e Raz contestano la choiche theory rilevando che in molti casi il titolare di un diritto non dispone

affatto di una scelta di questo tipo, si pensi banalmente e diritti di cui sono titolari soggetti incapaci come minori o

persone adulte non autonomi per motivi psichici o salutari. In generale a questa teoria si critica di confondere il

diritto con le misure strumentali alla sua tutela, quindi di fare erroneamente dei poteri il contrassegno definitorio del

concetto di diritto. Anzi, per MacCormik il riconoscimento del diritto giustifica l’imposizione delle misure protettive.

Raz si sofferma sulla tesi di Hart quanto alla ridondanza del linguaggio dei diritti, affermando che i diritti sono

fondamento di doveri in capo ad altri. Assolvono questa funzione giustificatoria manifestando un’attenzione per

l’interesse del titolare del diritto sufficiente per affermare che un’altra persona ha un dovere. si afferma una risposta

alla presunta inutilità del linguaggio di diritti raffrontato al linguaggio dei doveri, tra questi vi è un rapporto di

complementarietà. Si è vero che i diritti dipendono da doveri, i doveri in realtà non trovano giustificazione dei diritti.

In altri termini il linguaggio di doveri a differenza di quello dei diritti è opaco.

Per la teoria della volontà sono qualificabili come diritti esclusivamente le situazioni di vantaggio funzionali a

proteggere l’autonomia, libertà di scelta degli individui (restringimento); per la teoria dell’interesse invece sono

qualificabili come diritti tutte le situazioni di vantaggio volte a proteggere gli interessi dei titolari (estensione).

• FINNIS

Logica dei diritti: saggio con finalità didattiche. Prende in considerazione solo situazioni giuridiche attive. In

particolare prende le mosse criticando la tesi di Stone, secondo cui un privilegio Hohfeldiano esiste solo quando il

diritto da ad altri il privilegio di ostacolare l’esercizio del primo privilegio: “in senso hohfeldiano è scorretto dire che A

ha un privilegio verso B a meno che si possa mostrare che B ha un non-diritto di impedirne l'esercizio”.

Finnis smentisce questa tesi tramite 3 assiomi:

1 assioma= ogni rapporto Hohfeldiano ha ad oggetto una sola azione di una persona (perciò la questione del

possibile privilegio di Y di interferire con l’esercizio del privilegio di X è un azione ulteriore).

2 assioma= un diritto-pretesa Hohfeldiano non può mai essere un diritto di fare od omettere qualcosa: è sempre una

pretesa che qualcun altro faccia od ometta qualcosa (sarebbe quindi assurdo affermare che Y sia il privilegio sia il

non diritto di ostacolare x).

3 assioma= Hohfeld non ha stabilito alcunché rispetto al rapporto tra i rimedi giuridici e i termini definiti nel suo

schema (Quindi, se avere un rimedio è condizione dell’essere titolari di un diritto pretesa, cosa conta, a questo

scopo, come rimedio? In particolare, è necessario che il rimedio consista nella possibilità di impedire che B agisca in

contrasto con i