Riassunto esame Istituzioni di diritto privato, Prof. Rende Francesco, libro consigliato Manuale di diritto privato , Giuffrè

Ordinamento giuridico e società

Ogni società stabile non può vivere senza un complesso di regole che disciplinano i rapporti tra gli individui e senza apparati che si incarichino di farle osservare. L’ordinamento giuridico è costituito dal complesso delle norme e di istituzioni, mediante le quali viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli. La cooperazione tra gli uomini rende realizzabili risultati che sarebbero altrimenti irraggiungibili per il singolo.

Condizioni per un gruppo organizzato

Per aversi un gruppo organizzato occorrono tre condizioni:

• Che vi siano regole di condotta, per assicurare pacifica e ordinata convivenza.
• Che queste regole siano decise da appositi organi ai quali tale compito sia affidato in base a precise regole di struttura o di competenza o organizzative.
• Che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate.

Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività viene chiamato “ordinamento”. Quindi la finalità dell’ordinamento giuridico è quella di “ordinare” la realtà sociale.

Tipologie di collettività

Gli uomini danno vita a collettività di vario tipo. Tra tutte le forme di collettività, importanza preminente ha sempre avuto la società politica: ha come scopo quello di soddisfare tutti i bisogni dei consociati e di fare in modo che tutte le loro attività si svolgano in modo ordinato e pacifico.

Naturalmene le società politiche hanno assunto forme diverse nella storia. Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta a un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione.

Ordinamenti sovranazionali

Secondo l’articolo 10 della Costituzione l’Italia si conforma alle norme del diritto internazionale, il quale ha fonte principalmente consuetudinaria (prassi di relazione tra gli stati) o pattizia (appositi accordi bilaterali o plurilaterali).

Secondo l’articolo 11 della Costituzione l’Italia accetta limitazioni di sovranità se esse sono necessarie a favorire la pace e purché gli altri stati appartenenti a tale ordinamento sovranazionale si sottopongano alle stesse limitazioni.

L'ingresso dell’Italia nella comunità europea e poi nell’UE è avvenuto mediante l’adesione a trattati internazionali ovvero:

• Il trattato sull’unione europea
• Il trattato sul funzionamento dell’UE
• La carta dei diritti fondamentali dell’UE (carta di Nizza)

Queste costituiscono fonti originarie del diritto comunitario. Le fonti derivate del diritto comunitario sono:

• I regolamenti: hanno tre caratteri fondamentali — 1. portata generale = si applicano a tutti i soggetti che fanno parte degli Stati membri; 2. obbligatori in tutti i loro elementi = tutto quello che l’atto contiene è obbligatorio per i cittadini e istituzioni degli stati membri; 3. hanno efficacia immediata e diretta in tutti gli stati membri.
• Le direttive: non hanno portata generale, i destinatari sono gli stati membri. Non sono obbligatorie in ogni parte ma fissano agli stati dei limiti a cui si devono uniformare per essere attivi all’interno di ogni ordinamento.
• Le decisioni: disciplinano normalmente situazioni ben definite e sono vincolanti soltanto per i soggetti destinatari individuati.

Per consentire una tempestiva attivazione delle direttive è stato elaborato lo strumento della legge comunitaria: una legge generale approvata anno per anno, con la quale il parlamento delega al governo l’emanazione dei decreti legislativi di attivazione di un insieme di direttive delle quali sia in scadenza il termine di attivazione.

Fonti del diritto

L'ordinamento giuridico è un complesso di norme che provengono da fonti del diritto. Abbiamo due tipi di fonti:

• Fonti di produzione: sono atti e fatti attraverso i quali è previsto che vengano all’esistenza le norme del diritto.
• Fonti di cognizione: sono supporti materiali all’interno dei quali troviamo ricomprese le norme dell’ordinamento giuridico.

L'art.1 delle preleggi si dedica alle fonti del diritto. Sono fonti del diritto: leggi, regolamenti, norme corporative, usi. Al vertice del sistema delle fonti troviamo la Costituzione e i principi costituzionali.

La Costituzione emanata nel 1948 è rigida, costituita da 139 articoli che costituiscono i principi che reggono il nostro ordinamento giuridico. Si colloca al vertice; le indicazioni che troviamo nell’art.117 della Costituzione ce lo fanno comprendere: “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivati dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.” Quindi non ci può essere una legge emanata dallo stato o dalle regioni che vada in contrasto con la costituzione.

Modifiche alla costituzione

L'art. 138 della Costituzione stabilisce che “le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi. Sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna camera nella seconda votazione. Le leggi sono sottoposte a referendum popolare entro tre mesi dalla pubblicazione ne facciano domanda tot membri di una camera ecc..” Ciò significa che non è sufficiente una legge per modificare la costituzione, poiché si trova a un livello superiore rispetto alla legge, non è sufficiente un procedimento ordinario di emanazione di una legge, ma è necessaria la procedura aggravata.

La legge

La legge è un atto normativo emanato dal parlamento secondo le procedure previste dall’articolo 70 della Costituzione e seguenti. Alla legge statale a partire dal 2001 con una riforma del titolo V della costituzione è stata equiparata la legge regionale. Con questa riforma i rapporti tra legge statale e regionale sono regolati da un riparto di competenze. Ci sono materie elencate nell’art.117 della costituzione che appartengono:

• Alla legislazione nazionale = in queste materie le regioni non possono legiferare.
• Alla legislazione concorrente = in cui i caratteri generali della legge sono forniti a livello statale. Poi spetterà alle singole regioni compiere in maniera coerente con i principi statali il panorama normativo in quella determinata materia.

Tutte le materie che non sono comprese nella legislazione statale e concorrente, appartengono alla competenza regionale.

Atti con forza di legge

Ci sono situazioni in cui anche al governo viene attribuita una funzione legislativa:

• Atti aventi forza di legge = atti emanati dal governo ma che hanno la stessa forza della legge. Si dividono in:
• Decreti legge = emanati a causa di emergenze. Emanati dal governo, rimangono in vigore per 60 giorni. Entro questi giorni il parlamento deve controllare il contenuto e qualora lo ritenga ammissibile lo convertirà in legge. Se questo non dovesse avvenire si considera come se non fosse mai esistito e perde di efficacia.
• Decreti legislativi = il parlamento emana una legge delega, in cui vengono indicati tutti gli obiettivi e principi a cui il governo si deve adeguare per l’emanazione del decreto legislativo.

Per l’entrata in vigore dei provvedimenti legislativi si richiede, oltre all'approvazione da parte delle due camere:

• La promulgazione della legge da parte del presidente della Repubblica.
• La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
• Il decorso di un periodo di tempo detto vagatio legis che vada dalla pubblicazione all'entrata in vigore della legge.

Con la pubblicazione della legge si reputa conosciuta e diventa obbligatoria per tutti. Anche per chi in via di fatto non ne abbia conoscenza. Vale il principio per cui ignorantia iuris non excusat così nessuno può invocare a propria giustificazione per evitare una sanzione o sottrarsi dagli effetti della norma.

Abrogazione e irretroattività della legge

Abrogazione della legge

Una disposizione di legge viene abrogata quando un nuovo atto dispone che ne cessi l’efficacia. Per abrogare una disposizione occorre sempre l’intervento di una disposizione nuova di pari valore gerarchico. L’abrogazione può essere:

• Espressa quando la legge posteriore dichiara esplicitamente abrogata una legge anteriore.
• Tacita se manca, nella legge successiva, una tale dichiarazione formale, ma le disposizioni posteriori: a) o sono incompatibili con una o più disposizioni antecedenti; b) o costituiscono una regolamentazione dell’intera materia già regolata dalla legge precedente, la quale, deve ritenersi assorbita e sostituita dalle disposizioni più recenti anche in assenza di una vera e propria incompatibilità tra la vecchia e la nuova disciplina.

Fenomeno diverso dall'abrogazione parziale è la deroga. Si ha quando una nuova norma sostituisce, ma solo per specifici casi, la disciplina prevista dalla norma precedente, che continua però ad essere applicabile a tutti gli altri casi.

Un’altra figura di abrogazione espressa può essere realizzata mediante un referendum popolare, quando ne facciano richiesta almeno 500.000 elettori o 5 Consigli regionali, e la proposta di abrogazione si considera approvata se alla votazione partecipi la maggioranza degli aventi diritto purché la proposta di abrogazione consegua la maggioranza dei voti espressi (Art.75 Cost.). Anche la dichiarazione di incostituzionalità di una legge ne fa cessare l’efficacia. Annulla la disposizione illegittima ex tunc, come se non fosse mai stata emanata, cosicché non può più essere applicata neppure nei giudizi ancora in corso e neppure ai fatti già verificatisi in precedenza.

L’abrogazione di una norma che, a sua volta, aveva abrogato una norma precedente non fa rivivere quest’ultima, salvo che sia espressamente disposto: in tal caso la norma si chiama ripristinatoria.

Irretroattività della legge

L’art.11.1 delle preleggi stabilisce che “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”. Si dice, quindi, retroattiva una norma la quale attribuisca conseguenze giuridiche a fattispecie (concrete) verificatesi in momenti anteriori alla sua entrata in vigore. Nel nostro ordinamento solo la norma penale non può essere retroattiva: “nessuno può essere punito per un fatto che non costituiva reato.”

Efficacia retroattiva hanno le cosiddette leggi interpretative, ossia emanate per chiarire il significato di norme antecedenti e che si applicano a tutti i fatti regolati da queste ultime.

Successioni di leggi e interpretazione

Successioni di leggi

In alcuni casi interviene il legislatore a regolare il passaggio tra la vecchia e quella nuova con specifiche norme, che si chiamano disposizioni transitorie. La legge nuova non può colpire i diritti quesiti, che, cioè, sono già entrati nel patrimonio di un soggetto (teoria del diritto quesito). Inoltre la legge nuova non estende la sua efficacia ai fatti perfezionati sotto il vigore della legge precedente, ancorché dei fatti stessi siano pendenti gli effetti (teoria del fatto compiuto). Quest’ultima teoria è maggiormente seguita. Comporta che la legge non si applica alla fattispecie realizzatesi anteriormente alla sua entrata in vigore.

Applicazione e interpretazione della legge

Per applicazione della legge s’intende la concreta realizzazione, nella vita della collettività, di quanto è ordinato dalle regole che compongono il diritto dello Stato. È compito dello Stato attraverso i suoi organi, curare l’applicazione delle norme di diritto pubblico. Viceversa l’applicazione delle norme di diritto privato non è imposta in modo autoritario, ma è lasciata alla prudenza e al buon senso dei singoli.

La maggior parte delle liti che quotidianamente insorgono, non viene portata all’esame del giudice: o si trascinano restando insolute, oppure vengono composte attraverso una delle seguenti vie:

• Rinuncia alla lite da parte di uno dei litiganti;
• Transazione (Art.1965 c.c.), ossia accordo col quale le parti compongono la lite facendosi reciproche concessioni rispetto agli iniziali punti di vista;
• Compromesso, ossia accordo per deferire la soluzione della controversia ad uno o più arbitri privati, la cui decisione acquisterà valore vincolante analogo a quello delle sentenze.

Ciascuna delle parti, se non vuole lasciare insoluta la lite e non trova alcun altro mezzo per giungere a una composizione stragiudiziale, ha sempre il diritto di rivolgersi ai giudici dello Stato, chiamando in giudizio la controparte.

Di fronte all’iniziativa giudiziale dell’attore, il convenuto può assumere uno dei seguenti atteggiamenti:

• Non costituirsi in giudizio, rinunciando a difendersi; anche in tale ipotesi, tuttavia, il giudice non può accogliere la domanda proposta dall’attore, ma deve controllarne il fondamento sia in linea di fatto che in linea di diritto (se Tizio chiede la condanna di Caio al pagamento di una somma di denaro, ma non fornisce alcuna prova del credito vantato, il giudice deve respingere la domanda pure se Caio è contumace);
• Costituirsi in giudizio per opporsi all’accoglimento della domanda dell’attore;
• Costituirsi in giudizio per proporre a sua volta delle domande riconvenzionali contro l’attore. Per risolvere sia le questioni “di fatto” che quelle “di diritto” è indispensabile avere individuato la disposizione da applicare e averla “interpretata”.

Interpretare un testo normativo non vuol dire solo conoscere quanto il testo in sé già esprimerebbe, bensì decidere che cosa si ritiene che il testo possa significare e come vadano risolti i conflitti che insorgono nella sua applicazione. L’attività di interpretazione non può mai esaurirsi nel solo esame dei dati testuali.

In primo luogo, infatti, non tutti i vocaboli contenuti nelle leggi possono essere definiti nelle leggi stesse: pertanto il significato che viene loro attribuito in ciascun contesto va ricavato da elementi extra-testuali. In secondo luogo le leggi, nel disciplinare rapporti sociali, si riferiscono, in generale a classi di rapporti: spetterà all’interprete, di fronte a rapporti concreti, decidere se considerarli inclusi nella disciplina della singola norma, oppure no, ed a tal fine l’interprete dovrà impiegare particolari tecniche di “estensione” o di “integrazione” delle disposizioni della legge, attingendo a criteri di decisione extra-legislativi.

In terzo luogo le formulazioni delle leggi sono spesso in conflitto tra loro: conflitti che si superano ricorrendo a criteri di gerarchia tra le fonti, a criteri cronologici, a criteri di specialità. In quarto luogo, di fronte a ciascun caso singolo difficilmente si può applicare un’unica norma, ma occorre utilizzare un’ampia combinazione di disposizioni, ritagliate e ricomposte per adattarle al caso: operazione complessa che si avvale di nozioni sistematiche a carattere dottrinario ed extra-testuali.

L’attribuzione da parte dell’interprete a un documento legislativo viene detta interpretazione “dichiarativa”. Quando invece il processo interpretativo attribuisce a una disposizione un significato diverso da quello che apparirebbe, a prima vista, esserle “proprio”, si parla di interpretazione “correttiva”.

Dal punto di vista dei soggetti che svolgono l’attività interpretativa si distingue tra interpretazione giudiziale, dottrinale e autentica. L’attività interpretativa assume valore vincolante solo quando è compiuta dai giudici dello Stato nell’esercizio della funzione giurisdizionale (c.d. interpretazione giudiziale). L’interpretazione dottrinale è costituita dagli apporti di studio dei cultori delle materie giuridiche, i quali si preoccupano di raccogliere il materiale utile all’interpretazione delle varie disposizioni, di illustrarne i possibili significati, di sottolineare le conseguenze delle varie soluzioni interpretative.

L'interpretazione autentica, ossia quella che proviene dallo stesso legislatore, che emana apposite norme per chiarire il significato di norme preesistenti. Questa ha efficacia retroattiva: infatti essa chiarisce anche per il passato il valore da attribuire alla legge precedente, troncando i dubbi che erano sorti sulla sua interpretazione.

Regole dell’interpretazione

Il c.c. impone di valutare non solo il significato proprio delle parole (c.d. interpretazione letterale), ma anche l’intenzione del legislatore. Altri criteri cui l’interprete e il giudice si rivolge, sono:

• Il criterio logico, attraverso l’argumentum a contrario (volto ad escludere dalla norma quanto non vi appare espressamente compreso), l’argumentum a simili (volto ad estendere la norma per comprendervi anche fenomeni simili a quelli risultanti dal contenuto letterale della disposizione), l’argumentum a fortiori (volto ad estendere la norma in modo da includervi fenomeni che meritano il trattamento riservato a quello risultante dal contenuto letterale della disposizione), l’argumentum ad absurdum (volto ad escludere quella interpretazione che dia luogo ad una norma assurda);
• Il criterio storico: nessuna disposizione spunta all’improvviso in un ordinamento;
• Il criterio sistematico: per determinare il significato di una disposizione è indispensabile collocarla nel quadro complessivo delle norme in cui va inserita, onde evitare contraddizioni e ripetizioni;
• Il criterio sociologico: la conoscenza degli aspetti economico-sociali dei rapporti regolati è utile per pervenire a una interpretazione congruente con la realtà disciplinata e su cui quelle regole sono destinate ad avere rilievo;
• Il criterio equitativo: volto ad evitare interpretazioni che contrastino col senso di giustizia della comunità.

Analogia

Il giudice quando non riesce a risolvere il caso su cui deve pronunciarsi deve procedere applicando “per analogia” le disposizioni che regolino casi simili, e qualora il caso rimanga ancora dubbio, applicando “i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”.