Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Valentini Chiara, libro consigliato Argomenti di teoria del diritto, A.A.V.V.

N

↓

N1

↓

N2

↓

N3

Quindi il sistema giuridico precede per gradi, dalle norme originarie, la cui appartenenza al

sistema non è subordinata all'esistenza di altre norme, alle norme derivate la cui

esistenza dipende da quella di altre norme.

Per Kelsen la scala normativa poggia su una norma fondamentale (Grundnorm), intesa

come presupposta, da cui deriva la validità dell’intero ordinamento giuridico.

Non si tratta di una norma positiva concretamente prodotta nel corso del procedimento del

diritto, ma pensata, appunto, presupposta. Essa è un'ipotesi in base alla quale attribuiamo

un significato normativo a tutti i fatti che costituiscono l'ordinamento giuridico.

B) Anche Hart qualifica l’ordinamento giuridico come

(appartenente alla tradizione di common law)

un sistema normativo dinamico, quindi un insieme di norme dotate di una struttura

che le ordina in termini genetici oltre che logici, costituito da:

- regole primarie che disciplinano la condotta umana imponendo obblighi o divieti.

- regole secondarie che disciplinano la produzione, applicazione e identificazione di

quelle primarie. Queste regole sono meta-norme.

Hart distingue poi tre categorie di regole secondarie:

1) regole di mutamento: disciplinano la creazione o la modifica delle regole primarie

(per evitare staticità);

2) regole di giudizio: disciplinano l’applicazione delle regole primarie (per garantire

l’efficacia);

3) regole di riconoscimento: disciplinano l’identificazione delle regole primaria (per

dare certezza);

Anche nella visione di Hart, dunque, in un ordinamento giuridico si possono distinguere più

livelli normativi. In questo caso, però, il fondamento ultimo della sequenza di norme non è

costituito da una norma fondamentale presupposta ma da una suprema regola di

riconoscimento che:

- indica i criteri in base quali la norma può dirsi giuridica e quindi parte dell’ordinamento;

- rappresenta il metro della validità giuridica: essa fornisce i criteri di validità e invalidità

delle norme che non is possono applicare ad essa;

- è praticata, in quanto esiste in virtù di ciò che gli operatori giuridici fanno e dell'attitudine

con cui lo fanno (a differenza di quella kelseniana che è pensata).

3. L’ordinamento giuridico e la validità delle norme 27

Il rapporto di derivazione tra norme (vd. dottrina kelseniana) può essere:

- di nesso logico, se si basa sul contenuto delle norme. In questo caso, la sussistenza/

validità dipende dai criteri di deduzione. In altre parole, una norma N1 deriva da una norma

N se il contenuto della seconda implica il contenuto della prima.

es. Alla norma morale “si deve dire la verità” sono logicamente connesse le norme “non si

deve mentire”, “non si deve ingannare” e così via…

- di nesso genetico, se si basa sulla modalità di produzione delle norme. In questo caso,

la sussistenza/ validità dipende dai criteri di delegazione. In altre parole una norma N1 è

legata da un rapporto di derivazione ad una norma N se è stata prodotta così come N

prevede.

es. Una norma di legge ordinaria deriva dalle norme costituzionali che regolano la

produzione legislativa in quanto creata così come queste stabiliscono.

Da questa classificazione dipende, oltre che la distinzione fra sistemi normativi statici e

sistemi normativi dinamici, l'appartenenza della norma all’ordinamento e, dunque, il suo

essere una norma giuridica. In questo senso, la validità di una norma giuridica è la sua

appartenenza all'ordinamento. Si tratta di una proprietà della norma giuridica in rapporto

ad altre norme dell’ordinamento.

Questa validità non dipende né dal fatto che sia applicata né dalla giustizia del suo

≠

contenuto ( giusnaturalismo).

La validità può essere valutata sulla base:

- di criteri di delegazione che fanno riferimento alle modalità di produzione normativa

è necessaria l’esistenza di una norma

dunque i rapporti genetici tra norme:

sovraordinata che abbia delegato l’esistenza della norma di cui si deve valutare

la validità ( → relazione formale).

- di criteri di deduzione (sulla base di un nesso logico) che fanno riferimento al contenuto

è necessaria la possibilità di

delle norme giuridiche e dunque rapporti logici tra esse:

ricondurre il contenuto della norma di cui si deve stabilire la validità al contenuto

di altre norme ( → relazione sostanziale, del contenuto).

Ecco perché si distingue una validità formale da una validità sostanziale.

- validità formale: quando la norma è prodotta nel rispetto delle norme che regolano

la sua produzione.

- validità materiale/sostanziale: quando la norma è conforme alle norme che

delimitano il suo contenuto.

3.1. Validità descrittiva e prescrittiva

E’ poi distinto l’uso del concetto di validità in senso descrittivo e in senso prescrittivo.

- validità descrittiva: concetto di validità non include il riferimento all'obbligatorietà della

norma. La validità descrive uno status senza implicarne l’obbligatorietà.

(impronta giuspositivista)

- validità prescrittiva: il concetto di validità si riferisce all'obbligatorietà della norma. Dire

che una norma è valida equivale a dire che deve essere osservata e applicata.

(impronta giusnaturalista)

la validità, cioè l’obbligatorietà, è tale soltanto perché appartenente all’ordinamento giuridico

senso descrittivo).

(≠

3.2. Validità, vigenza e applicabilità 28

Oltre le distinzioni già analizzate, occorre soffermarsi su quelle tra validità e vigenza e tra

validità ed applicabilità. Anche queste condizioni, infatti, chiamano in causa l'appartenenza

di una norma all'ordinamento giuridico ma differiscono dalla validità in quanto designano un

rapporto di appartenenza solo parziale.

Nel caso della vigenza, una norma appartiene all'ordinamento da un punto di vista

meramente formale, quindi soltanto in base a criteri di delegazione rapporti genetici. Si

tratta della conformità di una norma alle norme che stabiliscono le modalità della sua

produzione (validità formale).

È meramente vigente una norma formalmente valida ma sostanzialmente invalida, cioè

quando è prodotta nel rispetto delle norme che disciplinano la produzione normativa ma in

contrasto con il contenuto di norme sostanzialmente sovraordinate.

Con l’applicabilità (o utilizzabilità) si intende l’idoneità della norma ad essere usata da

operatori giuridici.

Esistono:

- norme valide ma non applicabili, per esempio le norme durante il periodo della vacatio

( → la norma esiste, è valida, ma per 15 giorni non applicabile perchè deve

legis

essere resa conoscibile, vd. articolo 10 delle disposizioni preliminari al codice civile);

- norme non valide ma applicabili; ci sono sempre più sistemi di norme giuridiche che

sono trasversali ai singoli ordinamenti ma ci sono comunque casi in cui l'applicazione di

norme straniere è richiesta da norme del nostro ordinamento (vd. articolo 26 della legge

n.218 del 31 maggio 1995). …………………..…………………..…………………..

…………………………………………….

Postulato dell'ordinamento giuridico come sistema:

- unitario: ha un fondamento che ne assicura l’unità;

- coerente: non ammette contraddizioni interne ( antinomie);

- completo: non ammette vuoti/lacune normative. ……….…………………..

……………………………………..…………………..…………………

4. Antinomie e coerenza dell’ordinamento giuridico

Un ordinamento si dice coerente se è privo di antinomie, cioè di conflitti tra norme.

L’antinomia si palesa a seguito dell'incongruenza tra norme che regolano la medesima

situazione in modo tra loro incompatibili.

Questa incompatibilità può darsi:

- (antinomie) in astratto: incompatibilità concettuale tra le conseguenze giuridiche

connesse a fattispecie astratte.

Quindi, F1 e F2 sono regolate in modi concettualmente incompatibili.

- (antinomie) in concreto: incompatibilità di fatto tra le conseguenze giuridiche per una

medesima fattispecie concreta.

Quindi, Fc è regolata da norme che pur non confliggendo in astratto statuiscono

conseguenze tra loro incompatibili rispetto ad essa.

Quando ci sono questi conflitti, sono necessari dei criteri che determinano la prevalenza di

una norme sulle altre.

Classificazione di antinomie in base al grado di conflitto (di Alf Ross):

a) totale-totale: quando le norme disciplinano in modi tra loro incompatibili fattispecie

astratte che coincidono completamente.

es. divieto importazione veicoli vs permesso importazione veicolo.

b) totale-parziale: quando una delle due norme disciplina una fattispecie inclusa nella

fattispecie disciplinata dall’altra sebbene non coincidente con essa.

es. divieto importazione veicoli vs permesso importazione camion (per N1 il conflitto è totale,

per N2 parziale). 29

c) parziale-parziale: quando le norme non disciplinano fattispecie identiche, ma si

sovrappongono parzialmente.

es. divieto importazione veicoli vs permesso importazione macchine agricole (antinomia per

trattori).

4. I criteri per risolvere le antinomie

- cronologico (lex posterior derogat legi priori): tra norme confliggenti prevale la più recente.

La conseguenza è l’abrogazione, incide sulla efficacia;

la norma gerarchicamente sovra-

- gerarchico (lex superior derogat legi inferiori):

ordinata prevale su quella sotto-ordinata ( → forza normativa). La conseguenza è

l’annullamento, incide sulla validità;

- di specialità (lex specialis derogat legi generali ): la norma speciale deroga quella

generale, tra esse prevale quella che disciplina più da vicino la medesima fattispecie. Una

norma è speciale quando, dato il caso cui bisogna applicarla, ha un elemento, nella

fattispecie che la formula e disciplina, che “specializza” la fattispecie, la avvicina al caso.

il furto in abitazione ( →

es. la norma N displina il furto, la N1 pi&ugr