Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Sabbatini Carlo, libro consigliato Manuale multimediale di filosofia del diritto, Casadei, Zannetti

HÄGERSTRÖM

Iniziatore del realismo scandinavo, egli considera metafisici i concetti usati:

a) In campo morale (bene e male sono solo il frutto di stati emotivi)

b) In campo giuridico (le categorie fondamentali del diritto non sono che il residuo di antiche

formule magiche, usate per evocare forze soprannaturali

Il diritto appare come un fenomeno correlato ai comportamenti in interazioni sociali frutto dell’istinto

umano alla soddisfazione di interessi, ciò che può implicare anche forme di cooperazione, ove si

fissano regole che creano idee interiori basate sulla parola delle sanzioni.

Decostruzione delle categorie giuridiche

I diritti e doveri non hanno alcun fondamento oggettivo in rapporto alla rivendicazione rispetto da

parte dei soggetti. Frank sostiene che diritti e doveri sono considerati esercitabili e vincolanti

indipendentemente dall’intervento dell’autorità che li tutela/impone e dunque non sono neppure

creati da questa

Inoltre, dimostra che non esiste una volontà statale/sovrana come entità reale cui sia riconducibile

la produzione del diritto.

IMPERATIVI PERSONALI OLIVECRONA

Critica l’idea che il diritto abbia un contenuto oggettivo e che sia il prodotto di una volontà

normativa. Il diritto non è tuttavia privo di conseguenze sul mondo reale.

Il contenuto delle norme può essere definito come un insieme di rappresentazioni di azioni

immaginarie da parte di persone determinate ad esempio i giudici, in situazioni immaginarie.

Applicare il diritto significa prendere tali azioni immaginarie come modelli per la condotta ogni volta

che le situazioni corrispondenti si verificano nella vita reale. L’unica funzione delle norme e di

contribuire alla rappresentazione delle situazioni in cui le azioni desiderate devono essere

compiute nonché di descrivere le azioni stesse.

Perché il diritto non è un comando

Il diritto per lui non è un comando. Ma perché? Perché un comando presuppone una persona che

comanda e un’altra a cui il comando viene rivolto. Viene impartito per mezzo di parole e di gesti il

cui compito è quello di influenzare la volontà.

Questo carattere personale manca alle norme morali e giuridiche, che egli chiama imperativi

indipendenti, perché funzionano come da modelli della condotta umana in modo del tutto

indipendente da qualsiasi soggetto che emetta ordini o che li riceva.

La mistica volontà sovrana:

Criticando l’imperativismo, egli afferma che: le norme vengono raffigurate come espressioni della

volontà dello stato o come comandi dello Stato e quindi come qualcosa che esercita una pressione

reale su di noi. però lo Stato rettamente inteso non può emettere dei comandi: solo se lo si

concepisce in senso metafisico, come un vero e proprio Dio in terra, può essere considerato come

un’entità che comanda o che esprime il suo valore attraverso le norme. ma questo non è altro che

puro miticismo.

Formalità e pressione psicologica:

La legislazione è prodotta da una pluralità di soggetti, essa sfrutta un rapporto di causa ed effetto

che ha luogo nel mondo empirico a livello psicologico.

In età moderna questo si basa sull’abitudine all’ obbedienza della popolazione nei confronti della

costituzione, le cui matrici si trovano per egli nel carattere religioso o magico mistico delle antiche

costituzioni. Le formalità previste dalla costituzione applicate agli imperativi indipendenti

conferiscono loro un'importanza peculiare per la vita sociale, avvolgendoli in un’aurea e

contrassegnandoli in modo tale che gli uomini siano indotti ad assumerli come modelli di

comportamento.

Il flusso dell’obbedienza:

Comportamenti conformi convinti della validità delle leggi, noi mettiamo in atto. Il tratto comune con

cui le costituzioni nascono e mutano è l’abitudine all’ obbedienza, che ne diventa forma di forza.

Esempio della centrale elettrica: attitudine = corrente; costituzioni = canali che fanno confluire il

flusso verso la centrale della produzione elettrica/legislativa, da cui si diramano le linee

elettriche/norme che conducono energia/attività dei consociati.

Enunciati performative:

Gli imperativi indipendenti sono collegati da olivecrona alle teorie del linguista inglese John Austin

sugli enunciati performativi. Secondo Austin parlando non ci limitiamo a descrivere la realtà ma

possiamo fare cose con parole parole e compiere azioni che producono effetti.

Posto che le categorie del diritto non hanno un corrispondente materiale nel mondo esterno,

Olivecrona cerca così di dimostrare come possono avere effetti su di esso: non effetti fisici ma

giuridici.

Magia e diritto:

Si suppone che questi diritti dove doveri e qualità giuridiche vengano creati modificati trasferiti ed

estinti per mezzo di fatti giuridici in virtù del diritto oggettivo. E si costituiscono un mondo sopra

sensibile perché nel mondo sensibile naturale non vi sono diritti soggettivi doveri o qualità

giuridiche. A partire dallo studio del diritto romano Olivecrona mostra che grazie a richiamo alla

volontà divina: era effetto psicologico immediato degli imperativi far sì che la gente ritenesse che

sopra sensibili effetti giuridici avessero veramente avuto luogo secondo loro senso.

Oggi venuta meno la base magico e religiosa è rimasto l’effetto psicologico.

Norme giuridiche e regole degli scacchi:

Diritto come fatto (psichico): ALF ROSS

Condivide con gli altri realisti scandinavi la tesi che non si da alcun mondo di normatività oggettiva,

ma solo espressioni di modalità pratica che fanno ad esso riferimento; dietro di esse esistono certi

fatti psichici, che vanno considerati come reali. pertanto, secondo egli non ha senso interrogarsi in

generale sulla natura del diritto, che può essere osservato solo empiricamente in sistemi nazionali

individuali di norme.

Diritto valido:

Le norme giuridiche che formano ciascun sistema individuale/nazionali sono direttive cioè

enunciati senza significato rappresentativo ma con l’intento di esercitare un’influenza.

Oggetto di studio della scienza giuridica è il diritto valido che indica l’insieme astratto di idee

normative che servono come schema di interpretazione dei fenomeni giuridici in azione, il che

implica che queste norme siano effettivamente seguite, perché esse sono sperimentate e sentite

come socialmente vincolanti.

Validità e introspezione:

Per illustrare il concetto di validità Ross usa l’esempio degli scacchi: il concetto di validità negli

scacchi implica due elementi uno si riferisce alla reale effettività della regola che può essere

stabilita mediante l’osservazione esterna. L’altro si riferisce al modo in cui una regola è sentita

come il motivo della propria azione cioè come socialmente vincolante.

Per capire le regole valide non basta osservare dall’esterno i giocatori nel conoscere in astratto le

regole ma serve un metodo introspettivo. Infatti, i giocatori oltre a conoscere le regole le applicano

interpretandole e privilegiandone alcune definendo strategie dando un senso senso alle proprie

decisioni.

Validità è efficacia:

Kelsen distingue validità ed efficacia delle norme:

1. La prima consiste nella loro produzione in base a norme di ordine superiore (criterio

formale)

2. La seconda è la loro concreta applicazione

Rossa fa coincidere le due versanti e ribalta alla teoria di Kelsen:

Essendo l’ordinamento giuridico uno strumento di controllo sociale, la sua struttura di regole deve

servire da schema concreto di interpretazione per le vicende della società. Pertanto, solo le norme

davvero regolativi di azioni fanno parte dei suoi contenuti e cioè esistono in esso come norme

valide operanti nelle corti, non come meri modelli astratti di riferimento, bensì quali schemi

effettivamente applicati nella soluzione dei casi.

Ross e gli americani:

Se in conclusione è un sistema giuridico nazionale considerato come sistema valido di norme può

essere definito come l’insieme delle norme effettivamente operanti nell’ambiente del giudice,

perché le sente come socialmente vincolanti e perciò le osserva

Allora: rosso riprende la tesi di realisti americani sul diritto come schema di previsione della

decisione del giudice; tuttavia, supera il loro approccio behaviouristico (osservazione del

comportamento esterno del giudice), adottando una forte connotazione interiore basata su ciò che

il giudice sente come socialmente vincolante.

Lezione 10/4 CAPITOLO 22: HANS KELSEN: dalla norma alla costituzione

Nasce a Praga e viene considerato come il maggior filosofo del diritto giuspositivista continentale.

Fu un autore austriaco che partecipò alla stesura della costituzione democratica austriaca nel 1920

con l’introduzione per la prima volta della Corte Costituzionale, e un ulteriore opera che lo

caratterizza è i lineamenti di dottrina pura del diritto.

La sua storia è la storia di un profugo e indesiderato, costretto a cambiare ambiente di vita e lavoro

mai per propria scelta.

Dottrina pura del diritto:

L’idea di una dottrina o teoria pura del diritto comporta per Kelsen l’esclusione dello studio del

diritto di ogni giudizio di valori o strumenti concettuali provenienti da discipline estranee.

Come si è visto con Austin si tratta di studiare il diritto come oggetto autonomo e distinto.

Austin aveva scritto la provincia del diritto, dove affermava che la legge è un comando dato da una

sovranità sotto minaccia di una pena. Questo schema serviva a descrivere il concetto di diritto.

Anche Kelsen non vuole rispondere alla domanda “su come deve essere il diritto?” Ma a quella su

“cos’è il diritto?”.

Anche Kelsen delimita il diritto: è una struttura autonoma a asse senza influenza accessoria, come

valori o morale.

La dottrina pura del diritto è una teoria del diritto positivo semplicemente, non di un particolare

ordinamento giuridico. Come teoria vuole conoscere esclusivamente il proprio oggetto, e cerca di

rispondere alla domanda “che cosa e come è il diritto?” È una teoria e scienza del diritto. Viene

definita pura perché vorrebbe assicurare una conoscenza rivolta soltanto al diritto e perché

vorrebbe eliminare da tale conoscenza tutto ciò che non appartiene all’oggetto esattamente

determinato come diritto.

Il diritto per Kelsen è una vera e propria scienza, ma per essere tale deve rifuggire dalle ideologie

politiche e da tutti gli elementi scientifico-naturalistici.

Il diritto è quindi un fenomeno sociale e non naturale

Norma e atto:

Il diritto è uno schema qualificativo degli atti: il di