Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Farano Alessia, libro consigliato Parole del diritto, Punzi

SANZIONE

L’effettività di un ordinamento giuridico dipende dalle conseguenze reali o prevedibili

dell’inosservanza dei suoi precetti da parte dei consociati: non c’è diritto senza

sanzione. Bobbio ritiene che un sistema normativo potrebbe rinunciare alla sanzione

solo quando avesse la garanzia a priori di un’assoluta osservanza delle regole da parte

di destinatari.

Nella prospettiva svelata dall’analisi etimologica sanzionare è in primis riconoscere

un’azione come produttiva di effetti, cioè giuridicamente valida. Per i normativisti puri

l’essenza identificante di una norma è il suo essere previsione di una sanzione. Kelsen

inverte norme primaria, che stabiliscono un precetto, con norme secondaria, che

stabiliscono la sanzione da applicare a chi non abbia osservato una norma primaria.

Kelsen ritiene che la norma precettiva sia superflua e che propriamente giuridica sia la

sola norma sanzionatoria. Abbozzando una scolastica categorizzante sarebbero

afflittive le sanzioni dirette a fini punitivi; ripartitorie le sanzioni dirette a scopi

reintegrativi o risarcitori. Sulla base di tale distinzione verrebbe tracciata la linea di

demarcazione tra diritto penale ed amministrativo. Le sanzioni preventive sono misure

previste da un ordinamento per porre chi sia tentato di fare del male in una situazione

di difficoltà fisica a farlo o di convenienza economica a non farlo. I fautori della

sanzione come reazione pubblica all’illecito fanno derivare dalla carenza di un

apparato sanzionatorio centralizzato la non giuridicità dell’ordinamento internazionale

o la sua natura primitiva. La sanzione negativa è sempre dovuta e ineludibile, in

quanto condizione di ulteriore sussistenza dell’ordine coesistenziale. Nel passaggio da

uno stato guardia notturna allo stato interventista, il diritto tenda a dotarsi di

meccanismi premiali, le sanzioni positive. La sanzione positiva costituisce una figura

solo eventuale del diritto. a seconda della rilevanza dell’illecito la sanzione punitiva

può essere di tipo penale o amministrativo. La sanzione prevista per gli illeciti

qualificati come reati, si lega storicamente con la vendetta. Vendetta privata perché

gestita da privati, ma pubblica perché compiuta dal vendicatore non in nome proprio,

ma appellandosi al diritto. l’idea retributiva della pena si focalizza sull’oggettività

dell’azione criminosa più che sull’agente, implica proporzione tra gravità dell’offesa ed

entità della sanzione e tutela valori cardini della giuridicità moderna, quali certezza del

diritto, prevedibilità della pena e personalità della responsabilità penale. In Kant al

reato segue la punizione, quale riaffermazione moralmente necessaria della legge

violata con l’offesa: la pena è inderogabile. Le teorie relative o utilitaristiche

giustificano la pena in base allo scopo che si intende raggiungere tramite la sua

astratta previsione o la sua concreta applicazione; la più importante è la teoria della

prevenzione. Nel caso della teoria della deterrenza, il condizionamento avverrebbe nei

confronti di terzi dall’esemplarità della punizione del colpevole. Altra teoria funzionale

è la teoria della prevenzione speciale. A differenza della teoria della deterrenza, qui la

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concreta applicazione della pena è volta a neutralizzare la pericolosità sociale non di

terzi, ma del soggetto che ha già commesso l'atto criminoso, proponendosi di impedire

la recidiva. Risuona l'ammonimento di Foucault che identifica la pena col tentativo di

correggere il reo in vista della sua risocializzazione; è il finalismo rieducativo della

pena propugnato dall'art. 27 della Costituzione italiana.

FATTISPECIE

L’indagine etimologica del termine fattispecie consegna una prima definizione

generale deriva dal latino facti species (figura del fatto). In questo senso la fattispecie

rappresenta l’immagine di un fatto della realtà contingente, ottenuta sulla base di un

processo mentale di astrazione.

Funzione: rappresenta il dispositivo logico della conoscenza della realtà. Quando un

soggetto conoscente incontra un oggetto di conoscenza, lo riconosce attraverso una

immagine mentale di quell’oggetto, ove manca l’immagine il soggetto non è in grado

di conoscere l’oggetto. La fattispecie, dunque, funge da paradigma di

conoscenza futura.

Distinzione tra fatto e fattispecie:

Fatto: il mondo materiale delle cose. Quando si tenta di rintracciare il nucleo

 del fatto nella sua materialità si entra in un circolo in cui si è ricondotti al mondo

del pensiero.

Fattispecie: mondo immateriale delle idee



Il fatto è sempre fatto rilevante: rilevante per il pensiero che interpreta e sistema la

realtà. Non vi sono due ordini di fatti poiché il fatto non può uscire dal pensiero, se non

a rischio di smarrirsi e annullarsi.

La contrapposizione dicotomica tra due mondi differenti è solo il frutto di una sorta di

“pregiudizio empiristico”, che svela come, oltre la fattispecie, anche il fatto sia un

concetto che la nostra mente costruisce.

I fatti non pensati non si collocano vicino ai fatti pensati: il fatto non pensato è un

nulla. Ogni fattispecie è l’immagine di un’altra fattispecie, sulla base di differenti gradi

di astrazione.

Contrapposizione tra:

Fattispecie astratta: fatto astratto

 Fattispecie concreta: fatto materiale



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Storia: il termine tecnico fattispecie è storicamente legato alla sistematica tedesca,

nasce dalla dottrina penalistica per indicare il fatto tipico del reato, ed estendendosi al

campo civilistico. Il termine giuridico di fattispecie non è universalmente riconosciuto

ma si mostra come produzione tipica di quelle tradizioni che sviluppano una cultura

del fenomeno giuridico rivolta più alla sua precisione.

Problema: in che modo un fatto storico o naturale acquista importanza per il

diritto, diventando un fatto giuridico?

Doppio livello di analisi:

1) Gli elementi essenziali della rilevanza giuridica sono rappresentati dalla

fattispecie e dall’effetto, avvinti in un rapporto di consequenzialità logica

necessaria, per cui la prima funge da apodosi e la seconda da protasi.

In altre parole, la fattispecie giuridica viene ad assumere il ruolo di descrizione

previsionale di un fatto eventuale e possibile a cui segue come conseguenza un altro

fatto eventuale e possibile effetto giuridico

La fattispecie è elemento strutturale, insieme alla “statuizione” dell’effetto giuridico.

La rilevanza giuridica si proietta all’esterno è il problema dell’applicazione di cui

→

deve occuparsi ogni operatore del diritto.

2) La fattispecie assume il ruolo di criterio di qualificazione di un oggetto esterno

al diritto, ossia il fatto. Quando un fatto storico avviene esso va riconosciuto

come “caso” conforme al modello ipotetico contenuto in una fattispecie; se così

risulta. Allora si può dire che quel fatto è un fatto giuridico produttivo

dell’effetto giuridico previsto riconoscimento per sussunzione.

→

Il legislatore è libero di scegliere su quale criterio vengono scelti gli elementi essenziali

che formano il modello descrittivo, e la selezione dei contenuti avverrebbe nel libero

gioco delle volontà che si esprimono nel campo della politica. Ove manchi un

riconoscimento formale da parte di una fattispecie normativa, un determinato fatto è

giuridicamente un nulla.

Il meccanismo della giuridicità funziona quando la gerarchia delle fonti rimane salda

alla legge, ma quando negli anni ’50 si ha la svolta culturale (Costituzioni post-guerra)

il meccanismo entra in crisi. Perché non trovando più unitaria e sistematica crisi

produzione nella legge le normative si scompongono in tante fonti normative →

della fattispecie.

Se prima l’individuazione del fatto giuridico veniva a monte poiché il sistema era

unitario, ora avviene a valle. Passando per la funzione del giudice che diventa

intrinseca di politicità.

ECCEZIONE

Il termine eccezione identifica un’azione o un oggetto che si distingue dalle altre azioni

o cose analoghe. In campo giuridico l’eccezione è un elemento caratteristico del

meccanismo processuale, in cui sta ad indicare le ragioni su cui il convenuto si basa

per chiedere il rigetto della domanda formulata chi ha instaurato il processo. In senso

più ampio , l’eccezione può considerarsi come uno stato di sospensione del diritto,

logicamente anteriore e opposto al normale funzionamento della vita sociale. Schmitt

parte dall’osservazione di un fatto empirico: per avere senso ed efficacia, una norma

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deve operare all’interno di un contesto stabile. Per Schmitt questa normalità , che

costituisce la condizione di funzionamento dell’ordinamento giuridico, è figlia di un

atto di imperio, di una decisione sovrana. Lo stato di eccezione diventa fondamentale

per costruire o riconoscere la normalità in cui il diritto può dispegnarsi ed avere

efficacia. Schmitt evidenzia come in ogni contesto politico il sovrano coincida con quel

soggetto che ha la possibilità fattuale di decidere sullo stato di eccezione, stabilendo

cosa è normale e cosa è straordinario. Costituisce l’anello di congiunzione tra l’ordine

costituito normalmente valido e la sua stessa sospensione. Il concetto generale di

eccezione è senza dubbio un elemento radicale e irriducibile dall’esperienza umana.

iustitium,

La storia del concetto di eccezione nasce nell’antica Roma con l’istituto dello

un istituto del diritto romano che consentiva ai consoli, previo consulto e formale

richiesta del senato, di prendere ogni provvedimento necessario alla salvezza dello

stato in caso di tumulti o emergenze. Nella dottrina romanistica, lo iustitium era visto

come una quasi dittatura. La nascita del paradigma moderno dello stato di eccezione

si ha in Francia durante la rivoluzione, con il nome di stato di assedio. L’idea centrale

alla base dello stato di assedio è stata inglobata nella costituzione, ed era un

meccanismo di sospensione dell’odine giuridico che attribuiva al sovrano il potere di

disporre regolamenti e ordinanze necessarie per la sicurezza dello stato. Con la prima

guerra mondiale in Francia, lo stato di eccezione viene esteso anche al periodo post-

bellico per fronteggiare la crisi sociale che attraversava il paese. L’art. 48 della

costituzione di Weimar prevedeva che se nel Reich tedesco la sicurezza e l’ordine

pubblico sono seriamente disturbati o minacc