Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Mancini Marco, libro consigliato Diritto Costituzionale, Andrea Pisaneschi

Istituzioni di diritto pubblico

Fonti del diritto

Fonti del diritto: atti e fatti che un ordinamento giuridico legittima a produrre norme giuridiche. Ordinamento giuridico: è costituito da un gruppo sociale dotato di stabilità (può realizzarsi solo se gli interessi generali siano durevoli nel tempo; è il presupposto per la produzione di norme) e un insieme di norme che compongono l’organizzazione statale, regionale e locale. La differenza tra ordinamento statale e altri ordinamenti è qualitativa (non ontologica). Lo Stato è legittimato a produrre regole in quanto ordinamento giuridico, nato come gruppo sociale stabile, e non in virtù di una sovranità originaria che lo differenzia dagli altri ordinamenti giuridici.

Teorie del diritto

La teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici si basa sul principio della socialità del diritto, sull’idea che l’esistenza del diritto come sistema di regole è connaturale alla stessa esistenza della società. La teoria della pluralità degli ordinamenti parte dal principio che il diritto è un fenomeno sociale prima che autoritario. È l’organizzazione sociale che crea le norme e il diritto. Invece la teoria della statalità del diritto considera il diritto un fenomeno autoritario; solo lo Stato è legittimato a porre norme giuridiche, in conseguenza dell’autorità della quale è investito.

Norme giuridiche

Norme giuridiche: regole di comportamento, è la tipizzazione astratta di un comportamento concreto. Per distinguersi da altri tipi di regole devono possedere due caratteristiche: la generalità e l’astrattezza. Se la norma non è indirizzata ad una persona singola ed è astrattamente ripetibile, ciascuno è garantito di un trattamento eguale e prevedibile.

• Generalità: le norme giuridiche si riferiscono a tutti quanti gli individui che fanno parte di quell’ordinamento, hanno come destinatari la generalità dei consociati.
• Astrattezza: le norme giuridiche contemplano delle fattispecie astratte e che in quanto astratte sono suscettibili di ricevere applicazione concreta e ripetuta nel tempo.

Generalità e astrattezza costituiscono una categoria per distinguere ciò che è normativo da ciò che non lo è (ad es. sentenza di un giudice o provvedimento amministrativo). Mentre le attività del disporre comportano il prevedere fattispecie generali ed astratte, l’attività del provvedere implica attuare quelle fattispecie generali e astratte. La sentenza del giudice applica una fattispecie astratta prevista dalla norma alla fattispecie concreta.

Caratteristiche delle norme giuridiche

• Esteriorità: la norma è prodotta da un soggetto esterno a colui che deve rispettarla.
• Coercibilità e sanzione: le norme giuridiche secondo la teoria tradizionale sono dotate del carattere della coattività, nel senso che sono suscettibili di attuazione forzata e sono garantite, nella ipotesi di trasgressione, da una sanzione. Con l’avvento dello Stato contemporaneo, molte norme non esprimono un semplice comando, dunque non sono sempre suscettibili di essere sanzionate.

Distinzione tra disposizione e norma

Disposizione: contiene l’enunciato astratto. Norma: è costituita dalla disposizione nel momento in cui ad essa, attraverso l’attività di interpretazione, viene attribuito un preciso significato in funzione della sua applicazione a una fattispecie concreta. L’interpretazione è quell’attività intellettiva attraverso la quale, partendo dagli enunciati contenuti in una disposizione, si giunge poi alla determinazione del loro significato concreto, cioè alla norma. Tanto più lo Stato è chiuso ed autoritario, tanto meno l’ordinamento concede la possibilità di interpretare in maniera evolutiva le disposizioni prodotte dallo Stato medesimo.

Interpretazione

Nel nostro ordinamento l’interpretazione è giudiziale (esperita dai giudici durante l’applicazione di una norma ad una fattispecie concreta) o autentica (esperita dallo stesso organo che ha approvato la disposizione normativa). Vi è poi l’interpretazione dottrinale (effettuata dagli studiosi della materia).

Modelli storici di produzione del diritto

• Sistema di formulazione giudiziaria, tipico degli ordinamenti anglosassoni → gli interventi dello Stato nella produzione di norme sono limitati. Queste provengono dalla soluzione giudiziale di casi concreti, poiché il giudice, nel risolvere una controversia, crea un “precedente”.
• Sistema di formazione legislativa, tipico degli ordinamenti di derivazione romanista → il diritto origina da manifestazioni di volontà attraverso le quali vengono delineate ex ante le fattispecie astratte. Spetterà al giudice applicare la disposizione alla fattispecie concreta.

L’interpretazione autentica è quella del legislatore stesso, che attribuisce alla norma un determinato significato. Le leggi con le quali si emanano le interpretazioni autentiche sono naturalmente retroattive. Il giudice non potrà discostarsi da una norma che ne interpreta un’altra.

Le regole sull’interpretazione sono dettate dagli artt.12-14 delle preleggi. Si parla di interpretazione soggettiva in riferimento alla volontà del legislatore per interpretare le norme che egli stesso ha posto; di interpretazione oggettiva in riferimento al significato proprio delle parole. Queste due attività devono essere svolte congiuntamente dall’interprete.

L’art. 12.2 individua due modi di interpretazione che hanno lo scopo di colmare le lacune normative (quando l’ordinamento non prevede regole espresse per una determinata fattispecie).

• Quando si fa ricorso alle disposizioni che regolano casi simili → analogia legis
• Quando non sia possibile applicare neanche casi analoghi, si deve fare riferimento ai principi generali nell’ordinamento dello Stato → analogia iuris

L’interpretazione per analogia si fonda su una presunzione irrealistica: che l’ordinamento sia coerente.

Distinzione tra fonti atto e fonti fatto

Fonti atto

A produrre le norme giuridiche è un vero atto, azione che un soggetto ha consapevolmente posto in essere, c’è un elemento di volontà espressa. Atti emanati volontariamente da un determinato soggetto competente ad emanarli e secondo una procedura stabilita. Esempio: leggi, emanate da Parlamento.

Fonti fatto

Non sono atti volontari, sono fonti che sorgono spontaneamente all’interno della società, non c’è la volontà. Sono gli usi o consuetudini. Sono i consociati (i destinatari), ripetendo un determinato comportamento, a dar vita a una consuetudine. Unico esempio: la consuetudine.

La consuetudine si compone di due elementi:

• Elemento materiale (diuturnitas o longa repetitio facti): comportamento costantemente ripetuto nel tempo.
• Elemento psicologico (opinio iuris): è il convincimento di chi lo pone in essere che quel comportamento sia giuridicamente dovuto (qui sta la differenza tra consuetudine e regola di buona condotta).

Le consuetudini si trovano nel diritto civile e si chiamano usi. Si trovano all’ultimo posto nel sistema delle fonti. Le fonti fatto non possono contrastare con le fonti atto. Le consuetudini intervengono secundum legem o praeter legem (laddove non esistono fonti atto). Sono vietate le consuetudini contra legem.

Distinzione tra fonti di produzione e fonti sulla produzione

Fonti di produzione

Fonti che contengono norme giuridiche che hanno come destinatari i consociati. Ogni fonte di produzione ha una propria fonte sulla produzione. Leggi, decreti legge e regolamenti sono fonti di produzione e fonti atto. Una consuetudine è una fonte di produzione e una fonte fatto.

Fonti sulla produzione

Fonti che non contengono norme giuridiche direttamente coinvolte ai membri del componimento giuridico, ma contengono norme giuridiche che individuano i soggetti competenti ad emanare le fonti di produzioni e il procedimento che deve essere seguito per emanarle. Tutte le fonti sulla produzione si trovano all’interno della Costituzione (articoli 70 e seguenti).

Fonti di cognizione

Non sono vere e proprie fonti del diritto, sono strumenti attraverso i quali si viene a conoscenza delle fonti esistenti. Esempio: Gazzetta Ufficiale.

Esistono una pluralità di norme e di fonti atto di diverso tipo, poiché nel tempo al Parlamento, si sono affiancati diversi organi, come ad esempio il Governo. Sul piano verticale, si dà anche alle Regioni, la possibilità di emanare norme giuridiche. Esiste un livello di normazione sovranazionale: le fonti emanate da organizzazioni internazionali entrano nel nostro ordinamento giuridico (es. trattati internazionali, Unione Europea). Si discute anche di fonti autonome, create dai privati stessi. Si producono quindi antinomie, contrasti tra norme all’interno di un ordinamento.

Criteri di risoluzione delle antinomie

L’ordinamento giuridico deve essere coerente in ogni sua parte, non tollera contraddizioni. I criteri sono principalmente tre e sono differenziati in base all’ambito di applicazione e dagli effetti della loro applicazione.

Criterio gerarchico

Ambito applicativo: contrasto tra fonti di rango diverso. Il sistema delle fonti del diritto viene raffigurato come una piramide. Esistono fonti di diversa forza, si collocano a livelli diversi. Alla base ci sono le consuetudini. Le fonti di terzo livello sono i regolamenti interministeriali. Le fonti di secondo grado sono i regolamenti governativi. Le fonti di rango primario sono leggi e atti aventi forza di legge (decreti legge e decreti legislativi). In cima alla piramide c’è la Costituzione. Ad ogni livello corrisponde una diversa forza delle fonti che appartengono a quel livello.

Regola applicativa: prevalenza fonte di rango superiore = lex superior derogat legi inferiori. Effetto giuridico che deriva dall’applicazione del criterio gerarchico: invalidità-illegittimità della fonte di rango inferiore. Si deve provvedere al suo annullamento = annullamento con effetti erga omnes (verso tutti) ed ex tunc (retroattivi). La fonte viene completamente eliminata dall’ordinamento giuridico, non può più ricevere applicazione da parte di nessuno e nei riguardi di nessuno; con effetti retroattivi, fin dal momento della sua emanazione.

Chi provvede all’annullamento della fonte illegittima? Gli organi giurisdizionali. Ma quale è competente ad annullare la fonte di rango inferiore? Dipende dal tipo di contrasto:

• Contrasto tra fonte di rango primario (legge) e Costituzione → la Corte Costituzionale
• Contrasto tra fonte di rango secondario (regolamento governativo) e fonte di rango primario/Costituzione → un giudice ordinario può disapplicare (non applicare). All'annullamento può provvedere solo il giudice amministrativo.

Chi decide che forza attribuire a ciascuna fonte e su quale livello della scala gerarchica collocare tale fonte? È la Costituzione a decidere. Decide in base alla forma della fonte, che a sua volta deriva dal soggetto competente ad emanarla ed al procedimento che quel soggetto deve seguire per emanarla. La Legge è l’atto emanato dal Parlamento, l’organo direttamente elettivo, l’organo rappresentativo dell’ordinamento, eletto direttamente dal popolo. La legge è espressione della sovranità popolare. Ai regolamenti è attribuito rango secondario perché sono atti che il governo emana per attuare le leggi. Il sistema delle fonti di rango primario è un sistema chiuso, è la Costituzione a prevedere direttamente le fonti di rango primario. È l’unica fonte che può creare fonti di rango inferiore a se stesso. I sistemi delle fonti di rango secondario, terziario sono sistemi aperti: le fonti sulla produzione delle fonti di rango secondario sono le fonti di primo grado. Ciascuna fonte di primo grado può creare nuove fonti di secondo grado, nuove tipologie di regolamenti.

Criterio di competenza (di separazione di competenza)

Ambito applicativo: contrasto tra fonti del medesimo rango a favore di una delle quali la Costituzione stabilisce una riserva esclusiva di competenza per materia o per territorio. La Costituzione prevede che di una determinata materia si può occupare esclusivamente una fonte, con esclusione di tutte le altre. Le riserve più comuni sono quelle di Legge: la costituzione prevede che di una determinata materia si può occupare solo la legge.

Esempio di riserva di competenza: regolamenti parlamentari (regolamenti che ciascuna Camera approva, fonti di rango primario). L’art. 64 della Costituzione prevede per i regolamenti parlamentari una riserva esclusiva di competenza: l’organizzazione interna e il funzionamento delle Camere possono essere disciplinate solo dai regolamenti parlamentare, con esclusione di ogni altra fonte del diritto. Ragione: garantire autonomia e indipendenza di ciascuna Camera. L’art. 117 della Costituzione riguarda il riparto della competenza legislativa tra Stato e Regioni, che avviene al contempo per materia o per territorio.

Regola che deriva dall’applicazione di questo criterio: la fonte competente prevale sulla fonte incompetente. Effetto giuridico che deriva dall’applicazione di questo criterio: invalidità-illegittimità con conseguente annullamento con effetti erga omnes (verso tutti) ed ex tunc (retroattivi), con eccezione dei rapporti esauriti. Deve essere annullata da parte di un giudice: la Corte Costituzionale.

Criterio cronologico

Ambito applicativo: contrasto tra fonti del medesimo rango e della medesima competenza che sono state emanate in tempi diversi, si succedono nel tempo e dispongono diversamente. Regola applicativa: (art.15 delle Preleggi, disposizioni preliminari al codice civile) la fonte più recente prevale sulla fonte meno recente = lex posterior derogat legi priori. Le leggi vengono approvate dal Parlamento, l’organo elettivo, la legge è espressione degli orientamenti politici del Parlamento. Si deve dare prevalenza all’indirizzo politico più recente.

Effetto giuridico: abrogazione della fonte meno recente, non viene annullata, ma ne viene circoscritta nel tempo l’efficacia. Non viene eliminata dall’ordinamento giuridico. La fonte più vecchia non riceve più applicazione dal momento in cui entra in vigore la nuova fonte, ma continua a ricevere applicazione riguardo a tutti i rapporti sorti in epoca anteriore alla sua abrogazione. Entrambe ricevono contemporaneamente applicazione.

Validità e legittimità

La validità è un istituto generale del diritto che consiste nella conformità di un atto alle norme procedimentali che lo regolano. È un concetto formale: la fonte non ha rispettato lo schema normativo al quale doveva attenersi. Una fonte invalida è anche illegittima. Legittimità significa sia che la fonte inferiore deve rispettare le regole procedimentali per la sua approvazione, sia che deve rispettare le regole sostanziali contenute nella fonte superiore. Una fonte illegittima può essere annullata (viene dichiarata da un giudice la sua perdita di efficacia). L’annullamento è quindi conseguenza della pronuncia di un giudice, alla quale è collegato normalmente un effetto retroattivo.

Tipi di abrogazione

1. Abrogazione espressa: è il legislatore che indica quali sono le norme che vengono abrogate dalla nuova fonte.
2. Abrogazione tacita o per incompatibilità: l’interprete (es. giudice) si trova di fronte a due disposizioni. È il giudice sul piano interpretativo che deve capire che la disposizione meno recente è stata abrogata tacitamente. C’è il rischio che giudici diversi interpretino in maniera diversa le disposizioni.
3. Abrogazione implicita o per nuova disciplina dell’intera materia: il legislatore ha disciplinato per intero una materia, si ritiene che la nuova disciplina abroghi completamente la vecchia disciplina.
4. Clausola di abrogazione espressa: alla fine di una legge, viene inserita una clausola secondo la quale la legge in questione può essere abrogata solo tramite abrogazione espressa. L’art.13 della legge n.400 del 1988 prevede che il governo utilizzi l’abrogazione espressa. Si tratta però di una fonte primaria e non costituzionale. Non risulta efficace perché se viene applicato il criterio cronologico, questa viene abrogata a prescindere, sebbene non accada esplicitamente.

Efficacia nel tempo delle fonti del diritto

Art.11 delle Preleggi: le leggi hanno efficacia solo per l’avvenire, non si applicano retroattivamente. In linea di principio, le fonti hanno efficacia solo pro futuro e vi è un divieto di retroattività derogabile, [assoluto e inderogabile per la materia penale art.25.2 della Costituzione (nullum crimen sine lege)]. Si applica solo ai rapporti sorti dopo la sua entrata in vigore. Se interviene successivamente una legge penale più favorevole al reo, questa viene applicata retroattivamente. Oltre che per le leggi penali, l’interpretazione analogica è esclusa anche per le leggi speciali e le leggi eccezionali.

Il Codice Civile (1942) è una fonte primaria, è un decreto legislativo. Se una legge (2021) stabilisce che è destinata ad avere valore retroattivo, c’è l’art. 11 che lo vieta. C’è un contrasto fra norme del medesimo rango. Riceve applicazione il criterio cronologico, la fonte più recente prevale su quella meno recente. Non c’è un divieto assoluto di retroattività, si sarebbe dovuto istituire nella Costituzione, e non in una fonte di rango primario. La Costituzione si limita a disciplinare il principio.