Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Salvaneschi Laura Eugenia Maria, libro consigliato Spiegazioni di diritto processuale civile - Vol. 1 (2023), Consolo

Riassunto di

SPIEGAZIONI DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE

(Volume I)

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Claudio Consolo

(2023) Davide Angelini

PARTE INTRODUTTIVA

IL DIRITTO DEL PROCESSO CIVILE E LA SUA EVOLUZIONE

1. La giurisdizione civile. Il diritto processuale civile e le sue fonti: codici e

riforme processuali e loro valori ispiratori

-) La giurisdizione

La disciplina che regola lo svolgimento della giurisdizione civile attraverso il processo (e altresì ne

fissa gli effetti) è il diritto processuale civile, tipica branca degli studi giuridici in cui il diritto

pubblico e il diritto privato si intersecano. Il coefficiente pubblicistico comunque prevale, in quanto

la giurisdizione, insieme alla legislazione e all'amministrazione, costituisce una delle tre

fondamentali funzioni dello Stato ed è rivolta a dare applicazione alla norma giuridica (per sua

natura generale e astratta) nel caso concreto. E il processo è lo strumento con cui viene posta in

essere, nel dovuto contraddittorio delle parti, la funzione giurisdizionale , vale a dire viene

assicurata l'effettività dell'ordinamento giuridico. La giurisdizione, così, si differenzia dalla funzione

legislativa (volta a porre in essere le norme giuridiche) e dalla funzione amministrativa (volta al

perseguimento dei concreti interessi dello Stato, degli enti pubblici e delle comunità intermedie.

Molte sono le definizioni date alla giurisdizione. È stata definita come l'attuazione della volontà concreta

della legge mediante la sostituzione dell'attività di organi pubblici a un'attività altrui (Chiovenda); si è

definita la giurisdizione anche come funzione finalizzata all'applicazione delle sanzioni comminate dalle

norme giuridiche (Redenti). La giurisdizione è stata da altri identificata con l'attività volta alla giusta

composizione dei conflitti d'interessi regolati dal diritto (Carnelutti). Altri ancora ritengono che

l'ordinamento non solo trovi attuazione attraverso la giurisdizione, ma in essa si risolva, dando luogo a un

accertamento incontrovertibile, ossia alla cosa giudicata sostanziale (Allorio), precisandosi altresì che la

giurisdizione è la funzione volta all'accertamento di quella che è la volontà della legge nel caso concreto

(Attardi). 1

Si distinguono vari tipi di giurisdizione: civile e penale (entrambe articolate nella c.d. giurisdizione

ordinaria), amministrativa, contabile e tributaria. Vi sono poi anche le giurisdizioni militari.

La giurisdizione civile ha per contenuto e oggetto la tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi (art.

1 c.p.c., art. 2907 c.c., art. 24 Cost., art. 2 legge 1865, n. 2248 - all. E).

Sul tradizionale riparto di giurisdizione ha profondamente inciso il d.lgs. 80/1998, che ha devoluto il

contenzioso del pubblico impiego al giudice ordinario, tranne che per alcune categorie di dipendenti

pubblici (magistrati, avvocati dello Stato, docenti universitari, personale delle forze di polizia, delle carriere

diplomatiche e prefettizie), ancora affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che si estende, ai sensi del disposto degli artt. 33,34 e 35

d.lgs. 80/1998 (come modificati dalla legge 205/2000): a) a numerose controversie in materia di pubblici

servizi; b) alla materia dell'urbanistica; c) alla materia dell'edilizia; d) alla materia del risarcimento del

danno, anche in forma specifica, per lesione di interessi legittimi conseguente ad un'attività illegittima

della P.A.

-) La giurisdizione ordinaria

Prima di questi recenti sviluppi dell'antico tema del c.d. riparto di giurisdizione, si era soliti

affermare il carattere residuale della nozione di giurisdizione civile, per cui è civile ogni funzione

giurisdizionale ordinaria che non sia penale (repressione dei reati) o amministrativa (tutela delle

posizioni di interesse legittimo nei confronti della P.A., e anche di diritto soggettivo per le quali il

giudice amministrativo riceva una specifica attribuzione di giurisdizione esclusiva).

Si è affermato inoltre che, per il principio dell'unità delle attribuzioni di giurisdizione, la

giurisdizione civile è quella normale e generale, cui non appartengono le materie espressamente

escluse (Liebman), e così il fenomeno delle attribuzioni di giurisdizione si pone come un sistema di

limiti alla generale spettanza di tutte le cause civili ai giudici ordinari (Mandrioli).

Questa impostazione “classica” diviene un poco anacronistica con il potenziamento anche

“qualitativo” dell'oggetto della giurisdizione amministrativa, non più incentrato sul tipo di

situazione giuridica soggettiva azionata, ma caratterizzato da ampi blocchi di materie e

tendenzialmente proiettato a occupare vasta parte delle liti fra cittadini e pubbliche

amministrazioni.

È d'uopo tuttavia segnalare come la stessa giurisprudenza costituzionale (Corte cost., sent. 6 luglio 2004, n.

204) abbia duramente censurato la tendenza della giurisdizione esclusiva a espandersi per blocchi di

materie, giungendo sino a comprendere controversie in cui può del tutto mancare ogni profilo riconducibile

alla pubblica amministrazione quale autorità.

La Consulta ha così dichiarato l'illegittimità, e parzialmente riscritto: a) l'art. 33, co.1, d.lgs. 80/1998, nella

parte in cui prevedeva che fossero devolute “tutte le controversie in materia di pubblici servizi”, anziché “le

controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti

indennità, canoni ed altri corrispettivi...”; b) l'art. 34, co. 1 e 2 (in questo caso anche per eccesso di delega),

nella parte in cui ha esteso la giurisdizione esclusiva a tutta la materia urbanistica ed edilizia, anziché

limitarne l'estensione alle sole controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenti alla soluzione

di conflitti già appartenenti alla giurisdizione speciale secondo la legislazione previgente.

Sembra comunque venire a profilarsi una pluralità di giurisdizioni, di cui quella “civile” rimane di

gran lunga la più ampia e importante, ma non più l'unica definibile “ordinaria”. Del resto, è vero

pure che nel 2007 interventi della Corte di cassazione e della Corte costituzionale si erano

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premurati di smussare i confini tra i diversi plessi di giurisdizione, agevolando la translatio iudicii

dall'uno all'altro in caso di originario difetto di giurisdizione del giudice adito, e dando così

consistenza all'innovativa immagine di un unico rapporto processuale che si snoda attraverso tali

confini. La legge 69/2009 di riforma del processo civile ha poi definitivamente riconosciuto e

disciplinato (art. 59) la possibilità di una translatio iudicii fra giurisdizioni.

In base all'art. 102 Cost. i giudici ordinari sono i giudici istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento

giudiziario (r.d. 12/1941, come modificato dalla legge 374/1991) secondo cui, in materia civile e penale, la

giustizia è amministrata dal giudice di pace, dal pretore, dal tribunale, dalla Corte d'appello e dalla Suprema

Corte di cassazione.

La legge 353/1990 ha previsto che in materia civile la decisione delle cause spetti in generale al tribunale in

composizione monocratica (giudice unico), salvi casi di riserva di collegialità per talune controversie. Il d.lgs.

58/1998 (intitolato “Istituzione del giudice unico in primo grado”) ha trasferito la disciplina sul giudice unico

nel codice di rito, creando l'apposita sez. VI-bis nel capo I del titolo I. Le materie devolute alla cognizione

collegiale sono ora individuate dall'art. 50-bis c.p.c. Il medesimo decreto ha quindi soppresso la figura del

pretore, cosicchè la ripartizione di competenza residua oggi tra giudice di pace e tribunale (quest'ultimo di

solito monocratico, talora collegiale).

La giurisdizione civile è dunque esercitata dai giudici ordinari (cui appartengono anche le c.d.

sezioni specializzate, ad es. le sezioni specializzate agrarie dei tribunali). Del resto, l'art. 102, co. 2,

Cost. ha vietato l'istituzione, dopo l'entrata in vigore della Costituzione, di “nuovi” giudici speciali,

imponendo la revisione degli organi di giurisdizione speciali già esistenti. Il medesimo art. 102

consente, invece, che possano istituirsi, presso i giudici ordinari, le già accennate sezioni

specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla

magistratura.

-) Le giurisdizioni speciali

Per quanto riguarda le magistrature speciali, si è affermato che il giudice speciale possa essere

considerato tale sotto un duplice aspetto, a seconda cioè che non appartenga all'autorità

giudiziaria ordinaria, o che soltanto le controversie di un certo tipo siano attribuite alla sua

competenza (Andrioli), sì che l'organo giurisdizionale speciale, fuori dei limiti della sua

giurisdizione, è incapace per difetto assoluto di potere (Chiovenda), e la sua sentenza non può

acquisire efficacia di cosa giudicata (non avrà alcun effetto, ad es., una sentenza del TAR che annulli

un matrimonio).

Attualmente devono essere qualificati giudici speciali: il Consiglio di Stato, i Tribunali

amministrativi regionali (TAR), la Corte dei conti, il Tribunale superiore delle acque pubbliche, i

tribunali militari, le commissioni tributarie (provinciali e regionali).

Le sezioni specializzate presso i giudici ordinari sono da considerarsi un quid medium tra il giudice ordinario

e quello speciale (Attardi), ed è proprio l'inserimento di soggetti estranei alla magistratura a caratterizzare

tali organi, in funzione della specifica competenza degli stessi sulle particolari materie loro attribuite.

Formalmente, comunque, si tratta di organi degli uffici giudiziari ordinari, caratterizzati, sul piano

strutturale, della loro particolare composizione (Mandrioli).

Secondo la giurisprudenza, la ripartizione delle controversie tra magistratura ordinaria e sezione

specializzata rappresenta una questione di competenza per materia. A questa categoria appartengono le

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sezioni specializzate agrarie presso i tribunali e le corti d'appello, i tribunali per i minorenni e le sezioni

speciali per i minorenni presso le corti d'appello, i tribunali regionali delle acque pubbliche, le sezioni

specializzate in materia di proprietà industriale e intellettuale, concorrenza sleale e liti societarie presso i

tribunali e le corti d'appello di Bari, Bologna, Catania, Firenze, Genova, Milano, Napoli, Palermo, Roma,

Torino, Trieste e Venezia, definiti dal d.l. 1/2012 (conv. nella legge 27/2012) “Tribunali delle imprese”.

Secondo una recente pronuncia della Cassazione (Cass. sez. un. 19822/2019), il rapporto tra sezione

ordinaria e sezione specializzata in materia di imprese non darebbe luogo a questione di competenza, ma a

mera questione di riparto del carico di lavoro nello stesso tribunale.

-) Il “diritto processuale civile” e le sue fonti

Le fonti del diritto processuale civile italiano sono molte, di diverso valore ed efficacia, e vanno

arricchendosi. A quelle nazionali aggiunte anche quelle comunitarie o addirittura europee.

Anzitutto, per ampiezza e organicità c'è il codice di procedura civile vigente (r.d. 1223/1940, in

vigore dal 1942), che ha sostituito il codice precedente del 1865.

-) Il c.p.c. del 1865 quale esempio di processo prevalentemente scritto, largamente rimesso

all'impulso di parte

Il c.p.c. del 1865, per quanto riguarda il processo di cognizione, ne regolava una trattazione

destinata ad avvenire secondo il c.d. rito formale e così quale frutto esclusivo delle iniziative di

parte. Era inoltre prevista una trattazione della causa prevalentemente scritta. Vi erano reiterati

scambi di memorie senza preclusioni o termini prefissati, senza coinvolgimento del giudice fino a

quando la causa non fosse matura per la decisione (o fino a quando non sorgevano questioni o

incidenti che richiedevano una sentenza interlocutoria).

Le cause più semplici o anche più urgenti spettanti al tribunale, e tutta la vasta platea del

contenzioso riservato ai pretori e ai conciliatori, erano destinate al c.d. rito sommario, semplificato,

più celere e con maggior ruolo attivo del giudice.

-) I moti critico-riformatori e la scuola chiovendiana all'inizio del '900

Nel 1901 si affrontò l'esigenza di dare maggiore corpo e precisione al rito sommario, con una sua

complessiva riforma (dovuta a Ludovico Mortara), che lo portò a diventare i rito normale anche

davanti al tribunale.

Nel 1912-1913 vi fu un tentativo (che ha avuto vita brevissima, essendo stato abrogato già nel

1914) di rendere il tribunale sempre più monocratico, istituendo quel giudice unico di prima

istanza, che oggi può dirsi in parte realizzato con le riforme degli anni '90.

Sul piano dell'ordinamento giudiziario, un risultato notevole fu raggiunto nel 1923 con la

unificazione in Roma, nella Suprema Corte di cassazione, delle precedenti cinque cassazioni

regionali.

Nel 1922, con un'apposita legge redatta da Ludovico Mortara, fu introdotto e disciplinato il

procedimento per decreto ingiuntivo.

Nel 1928 vennero infine abrogate le disposizioni sulle decisioni in materia di lavoro rimesse ai c.d.

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collegi dei probiviri, sì che la giustizia del lavoro tornò a confluire nella competenza del giudice

ordinario.

Per molti decenni il c.p.c. del 1865 veniva studiato da un punto di vista esegetico; lo studio del

processo era concepito come dottrina giuridica di secondo piano.

Alla fine dell'800, e ancor più agli inizi del '900, mutò radicalmente il modo di guardare al processo.

Già Mortara vi diede un potente e personalissimo impulso, anche pratico. Fra i suoi successori-

antagonisti spicca, per la sua opera di fondazione sistematico-concettuale del diritto processuale

civile (non più così della “procedura”), Chiovenda e la scuola cui egli diede vita. Chiovenda e i suoi

allievi guardarono anche alle legislazioni mitteleuropee come esempio di discipline del processo

più avanzate e attente ai bisogni di rapidità e stringatezza. Ci si rivolse in particolare al c.p.c.

austriaco, orientato a una certa sensibilità per lo Stato sociale, seppur paternalistico e non del

tutto liberale.

-) I principi di oralità, concentrazione e immediatezza

Il codice del 1865 fu quindi sottoposto a critica, e si guardava a una nuova legge processuale che

disciplinasse un unico rito di cognizione, né formale né sommario, ma fortemente venato di

“oralità”, in cui le udienze, fra loro concatenate secondo soluzioni di tendenziale “concentrazione”,

e il dialogo con il giudice avessero un risalto e una “immediatezza” maggiore che in passato.

Ed ecco la triade, divenuta celebre, dei valori riformatori: “oralità, concentrazione e

immediatezza”. Questa impostazione originò il progetto Chiovenda di un nuovo codice nel 1919,

cui si contrappose quello di Mortara del 1923, più aderente al vecchio codice.

-) Il codice Grandi-Calamandrei del 1940 quale soluzione di compromesso e timida innovazione

Si susseguirono poi il progetto di Carnelutti e quello di Redenti (1926 – 1934), di impostazione

mediana, ma in sostanza ben più vicini alla tradizione, in essi ripudiandosi l'idea di concentrare in

un'unica udienza pubblica tutta la trattazione della causa.

La successiva velocissima mediazione fra modelli così confliggenti via via emersi fu il frutto del

lavoro della “piccola commissione” (in cui spiccavano Redenti, Carnelutti e Calamandrei,

quest'ultimo più vicino al Chiovenda), insediata dal nuovo Ministro Grandi.

Ne sortì così l'attuale codice, e nel suo ambito un rito di cognizione sostanzialmente unitario per

qualunque tipo di causa. Tale rito è stato sicuramente il frutto di un compromesso tra oralità e

concentrazione chiovendiana e tradizione del processo scritto e formalistico, con rinuncia alla

generalizzazione del giudice unico e invenzione, però, dello snodo funzionale di ruoli fra giudice

istruttore e collegio in tribunale. In più va segnalata la previsione di una griglia di preclusioni iniziali

piuttosto severe e l'abolizione delle sentenze interlocutorie.

-) Perdurante valore di larga parte di quel codice

Il vigente codice, dunque, è ancor oggi quello che venne così concepito nel 1940. 5

Si tratta di un'opera legislativa di indubbio pregio, frutto dei primi decenni di studio sistematico;

un'opera alla quale concorsero i migliori giuristi dell'epoca fra le due guerre, e in larghe parti

conserva sostanziale vitalità.

Il riconoscimento di perdurante pregio e vitalità di tale codice può essere compiuto soprattutto con

riferimento al libro I dedicato alle “Disposizioni generali” (artt. 1-162), che tratteggia sia le regole

organizzative sugli organi giudiziari, sia i principi sulle parti del processo, sul loro potere di azione

giudiziaria e sui correlati poteri-doveri del giudice, infine sugli atti e provvedimenti processuali di

parti e giudici.

-) Obsolescenza della coeva legge sull'ordinamento giudiziario

Non può invece essere espresso un medesimo giudizio positivo in merito alla coeva legge

sull'ordinamento giudiziario (r.d. 12/1941), peraltro ben più ampia (più di duecento articoli,

almeno in origine). Tale legge riflette ancora una istituzione giudiziaria piramidale di stampo

francese-napoleonico, vista inoltre nella prospettiva di un ordinamento autoritario (quello

fascista). Pertanto essa, specie negli ultimi trent'anni, ha subito importanti modifiche poiché

rifletteva un assetto interno della magistratura poco in linea coi principi costituzionali (artt. 101-

110 Cost.) e ancor più con gli sviluppi che l'esperienza della funzione giudiziaria penale e civile ha

vissuto durante più di mezzo secolo di Italia repubblic