Riassunto esame Diritto penale, Prof. Zirulia Stefano, libro consigliato Istituzioni di diritto penale, Giorgio Marinucci, Emilio Dolcini

Cap 1: Legittimazione e compiti del diritto penale

1. Teorie della pena e tipo di Stato

Le teorie della pena possono ricondursi a 3 filoni fondamentali:

• Teoria retributiva: la pena statuale si legittima come un male inflitto dallo Stato per compensare il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società (legge del taglione). Viene designata come assoluta, svincolata dalla considerazione di un qualsivoglia fine da raggiungere.
• Teoria generalpreventiva: legittima la pena come mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoi destinatari, facendo leva sugli effetti di intimidazione correlati al contenuto afflittivo della pena, alla quale si assegna una funzione di controspinta psicologica, tale da neutralizzare le spine a delinquere dei consociati. Nel lungo periodo, l’effetto di prevenzione generale viene perseguito inoltre attraverso l’azione pedagogica della norma penale. L’effetto di orientamento culturale dovrebbe sostituirsi all’obbedienza dettata dal timore della pena.
• Teoria specialpreventiva: concepisce la pena come strumento per prevenire che l’autore di un reato commetta in futuro altri reati. Questa funzione può essere assolta in 3 forme:
  • Risocializzazione: aiuto al condannato a inserirsi o reinserirsi nella società nel rispetto della legge.
  • Intimidazione: rispetto alle persone per le quali la pena non può essere strumento di risocializzazione.
  • Neutralizzazione: quando il destinatario della pena non appaia suscettibile né di risocializzazione, né di intimidazione. Obiettivo della pena: renderlo inoffensivo, o almeno rendergli più difficile la commissione di nuovi reati.

Non esiste una teoria della pena che si imponga come vincente per la sua superiore, intrinseca razionalità: la legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema. Nel nostro ordinamento, per risolvere il problema della legittimazione della pena, bisognerà muovere dai lineamenti dello Stato descritti dalla Costituzione italiana: si procederà ad un esame separato dell’uso della pena da parte dei singoli poteri dello Stato, perché tutti concorrono all’esercizio della potestà punitiva:

• Potere legislativo: selezionare i comportamenti penalmente rilevanti, dettando comandi e divieti, e minacciare le pene ai trasgressori.
• Potere giudiziario: accertare la violazione delle norme legislative e infliggere pene adeguate al caso concreto.
• Potere esecutivo: curare l’esecuzione delle pene inflitte dal giudice.

2. Struttura del reato e tipo di Stato

La storia del diritto penale moderno è segnata da una svolta epocale: il passaggio dall’equazione reato = peccato all’equazione reato = fatto dannoso per la società, cioè dalla repressione di comportamenti puniti in quanto contrastanti con la legge divina, alla repressione dei soli comportamenti che mettono in pericolo o ledono beni individuali.

La secolarizzazione del diritto penale si inserisce in un più vasto movimento ideale volto alla laicizzazione complessiva dello Stato: lo Stato teocratico cede progressivamente il passo a uno Stato laico e liberale, fondato da uomini per scopi immanenti all’umana società e portatore dei valori della tolleranza civile, della libertà religiosa e dell’inviolabilità della coscienza (in Italia il modello liberale di diritto penale si afferma stabilmente nell’800). La concezione del reato, che assegna a dolo e colpa il ruolo di meri limiti alla responsabilità dell’autore del fatto, domina nella dottrina penalistica italiana dell’800 e del 900 e viene fatta propria dal legislatore sia nella codificazione del 1889, sia in quella del 1930.

Suggello finale dell’impronta oggettivistica del nostro diritto penale è il rango costituzionale del principio di offensività (non c’è reato senza offesa ai beni giuridici, cioè a una situazione di fatto o giuridica, carica di valore, modificabile e quindi offendibile per effetto di un comportamento dell’uomo).

Contemporaneamente, di contro alla dottrina prevalente, la Scuola positiva mutua e traduce in schemi giuridici un nuovo indirizzo criminologico. Il fenomeno criminale avrebbe le proprie radici nell’uomo delinquente (caratteristiche biologico-somatiche di singoli individui, per lo più appartenenti alle “classi sociali pericolose”). Sul piano giuridico si afferma l’idea che la pena debba essere utilizzata per difendere la società da persone pericolose e che la sua durata debba essere “assolutamente o relativamente indeterminata, e cioè venir meno solo col cessare della pericolosità”. In primo piano nel diritto penale dovrebbero essere posti tipi di persone socialmente pericolose (delinquenti occasionali, d’abitudine, nati, passionale, infermi di mente) e il legislatore potrebbe addirittura fare a meno della compilazione di un catalogo di reati: la pena potrebbe essere applicata in presenza di qualsiasi sintomo di pericolosità individuale.

3. La legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore

Finalità del legislatore italiano per poter minacciare una pena nei confronti di chi commette un reato:

• Il legislatore non può fare ricorso alla pena per realizzare fini trascendenti o etici. La pena non può essere strumento di retribuzione: non può essere finalizzata ad affermare un’idea superiore di giustizia, retribuendo il male del reato con un male equivalente.
• La pena non può essere utilizzata dal legislatore come indiscriminato deterrente, volto a reprimere ogni manifestazione di infedeltà allo Stato ovvero ogni sintomo di una personalità pericolosa.

Di conseguenza, il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima in chiave di prevenzione generale: l’effetto di prevenzione generale perseguito dal legislatore attraverso la minaccia della pena incontra un limite nella funzione di prevenzione speciale, e più precisamente di rieducazione (art. 27, comma 3, Cost.).

Il tipo e la misura della pena minacciata dal legislatore devono essere tali da rendere possibile che successivamente, nello stadio dell’inflizione e soprattutto in quello dell’esecuzione, si realizzi un’opera di rieducazione del condannato. Ciò significa che l’effetto deterrente nei confronti dei consociati non potrà essere indiscriminato. I comportamenti dai quali i consociati possono essere legittimamente dissuasi attraverso il deterrente della pena sono i comportamenti che ledano o pongano in pericolo le condizioni di esistenza e di sviluppo della società.

Quanto alla struttura del reato, questa esigenza trova espressione nel principio di offensività: il legislatore può punire solo fatti che ledano o pongano in pericolo l’integrità di un bene giuridico. La Corte Costituzionale ha attribuito al principio di offensività rango costituzionale come vincolo, oltre che per il giudice, anche per il legislatore: secondo la Corte “il principio in parola opera su due piani distinti: da un lato, come precetto rivolto al legislatore, il quale è tenuto a limitare la repressione penale a fatti che presentino un contenuto offensivo di beni o interessi ritenuti meritevoli di protezione (cd. offensività in astratto). Dall’altro lato, come criterio interpretativo-applicativo per il giudice comune, il quale dovrà evitare che ricadano in quest’ultimo comportamenti privi di qualsiasi attitudine lesiva (cd. offensività in concreto). La Corte ha inoltre sottolineato che il principio di offensività riguarda non soltanto gli elementi costitutivi del fatto, ma anche le circostanze aggravanti. Anche la Corte di cassazione a Sezioni Unite ha riconosciuto la duplice valenza del principio di offensività, come vincolo sia per il legislatore sia per l’interprete. Come ha riconosciuto anche la Corte Costituzionale, il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima in relazione ad offese recate colpevolmente (= offese che siano personalmente rimproverabili al loro autore).

Tra i criteri che orientano e limitano le scelte di incriminazione del legislatore entro in gioco il principio di colpevolezza (= non vi può essere reato se l’offesa al bene giuridico non è personalmente rimproverabile al suo autore), che è dotato di rango costituzionale (attraverso il principio di personalità della responsabilità penale dell’art. 27, comma 1 Cost.) e che è strettamente correlato alle funzioni della pena:

• A quella generalpreventiva, perché essendo il fine della comminatoria legale delle pene quello di orientare le scelte di comportamento dei consociati, gli effetti motivanti così perseguiti possono essere raggiunti solo se il fatto vietato è frutto di una libera scelta dell’agente o, almeno, è da lui evitabile con la dovuta diligenza.
• A quella specialpreventiva, perché la rieducazione del condannato “postula almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica”.

Le scelte legislative devono anche sottostare al principio di proporzione e al principio di sussidiarietà: il principio di proporzione esprime una “logica costi-benefici”, cioè l’esigenza che i vantaggi per la società che si possono attendere da una comminatoria di pena siano idealmente messi a confronto con i costi immanenti alla previsione di quella pena:

• I costi della pena devono essere quanto meno controbilanciati dalla dannosità sociale di quella classe di fatti necessario che quel fatto si collochi al di sopra di una soglia di gravità (solo offese sufficientemente gravi arrecate a un bene giuridico sufficientemente importante “meritano” il ricorso alla pena → principio di meritevolezza di pena):
  • Non tutte le offese si equivalgono: l’offesa può assumere la forma del danno o quella del pericolo, e delle due forme la prima è più grave della seconda; a loro volta, sia il danno che il pericolo possono essere più o meno gravi.
  • Non tutti i beni giuridici si equivalgono: l’incolumità pubblica, l’assetto costituzionale dello Stato, la vita umana, ad esempio, “valgono di più” del patrimonio individuale o del sentimento di pietà verso i defunti.
• Occorre che la pena sia in grado di produrre un reale effetto di prevenzione generale: il legislatore deve astenersi dal sottoporre a pena classi di fatti per le quali la pena non è in grado di produrre alcun effetto generalpreventivo, o addirittura produce l’effetto opposto: risulta criminogena, incentivando la commissione del reato.

Es: è ciò che è accaduto in passato per l’aborto: in Italia e all’estero, in Paesi nei quali l’interruzione volontaria della gravidanza era penalizzata indiscriminatamente, gli aborti erano frequentissimi e in più venivano praticati nella clandestinità, con altissimi rischi per la salute e per la stessa vita della donna.

• La pena deve essere proporzionata, in astratto e in concreto, alla gravità oggettiva e soggettiva del reato, perché solo a tale condizione sarà in grado di produrre un effetto rieducativo.

Il principio di sussidiarietà postula che la pena venga utilizzata quando nessun altro strumento, sanzionatorio o non, sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace nei confronti di una determinata forma di aggressione. Oltre che meritata, (= proporzionata alla gravità del fatto), la pena deve dunque essere necessaria: ad essa si può fare ricorso solo come ultima ratio.

Il principio di proporzione rappresenta un prius logico del principio della rieducazione del condannato ed è riconosciuto anche nel diritto dell’Unione europea. Il principio di sussidiarietà è invece ricollegabile al principio enunciato nell’art. 13, co. 1, Cost., ove si riconosce carattere inviolabile alla libertà personale. In definitiva, il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima nel nostro ordinamento per finalità di prevenzione generale, entro i limiti imposti dal principio della rieducazione del condannato, a tutela proporzionata e sussidiaria di beni giuridici contro offese inferte colpevolmente.

4. La legittimazione dell’inflizione della pena da parte del giudice

Dopo aver ricostruito il modello legale del reato in questione (pto. 1) e avendo successivamente accertato che il fatto concreto integra quel modello astretto (pto 2), il giudice pronuncia la condanna e infligge la pena (pto 3), scegliendola all’interno dei tipi di pena e dei limiti minimi e massimi previsti dal legislatore.

Art. 27, comma 3, Cost.: la Costituzione individua il fondamento e la legittimazione della pena, affermando che “le pene devono tendere alla rieducazione del condannato”. Il giudice dovrà scegliere la pena più idonea a prevenire il rischio che egli delinqua nuovamente, intimidendolo o promuovendone il reinserimento nella società. Secondo la stessa logica il giudice dovrà poi operare l’ulteriore scelta del quantum di pena. In questo senso, il principio di costituzionale colpevolezza vincola non soltanto il legislatore nella costruzione dei tipi di reato, ma anche il giudice nella commisurazione della pena. Una pena orientata verso la rieducazione del condannato dovrà essere prescelta dal giudice al di sotto del tetto segnato dalla misura della colpevolezza: nella commisurazione della pena le considerazioni di prevenzione speciale incontrano dunque un limite invalicabile segnato dalla colpevolezza per il singolo fatto.

Ruolo della prevenzione generale: l’inflizione della pena da parte del giudice trova un ulteriore fondamento giustificativo nelle esigenze della prevenzione generale dei reati. Es: se l’esperienza mostrasse che gli autori di fatti di corruzione vengono sistematicamente scoperti e puniti, sarebbe ragionevole attendersi una progressiva riduzione di questo fenomeno criminale. D’altra parte, che le pene minacciate dalla legge si traducano in concreto in sede di condanna è funzionale alla prevenzione generale non solo come intimidazione-deterrenza, ma anche come orientamento culturale. La prevenzione generale non può però svolgere nessun ruolo nella commisurazione della pena: il giudice non può quantificare la pena allo scopo di statuire un esempio nei confronti dei terzi: pene esemplari si porrebbero infatti in frontale contrasto con due principi costituzionali:

• Il principio di personalità della responsabilità (art. 27, comma 1 Cost.)
• Il principio della dignità dell’uomo (art. 3, comma 1 Cost.)

Prevenzione speciale e pene brevi: successivamente può aprirsi un’ulteriore fase in cui lo stesso giudice può disporre che la pena non venga eseguita ovvero può sostituirla con pene diverse e meno gravose di quella inflitta (pto 4). Questa possibilità abbraccia una limitata fascia di reati, di gravità medio-bassa, i cui autori possono essere ammessi alla sospensione condizionale della pena (di regola, entro il limite di 2 anni di pena detentiva: art. 163, comma 1 c.p.), ovvero alla sostituzione della pena detentiva breve (= non eccedente i 2 anni). In questa fase domina l’idea di prevenzione speciale: il giudice può sostituire la pena detentiva breve con una pena non privativa (pena pecuniaria o libertà controllata) o solo parzialmente privativa della libertà personale (semidetenzione); quando si tratterà di scegliere tra quei diversi tipi di pena sostitutiva, dovrà scegliere “quella più idonea al reinserimento sociale del condannato”, o “quella che comporti per il condannato minori rischi di desocializzazione”.

5. La legittimazione dell’esecuzione della pena da parte del potere esecutivo

La pena inflitta dal giudice deve essere eseguita (pto 5). Questo imprescindibile compito, anche sotto il controllo dell’autorità giudiziaria, è affidato a diversi organi del potere esecutivo (organi del ministero della giustizia, come l’apparato dell’amministrazione penitenziaria e le cancellerie presso il giudice dell’esecuzione, e organi del ministero dell’interno, come la polizia di Stato). Per quanto riguarda la pena detentiva, la sua esecuzione deve essere orientata verso finalità di prevenzione speciale: deve essere orientata allo scopo di rendere possibile la rieducazione del condannato, proponendosi di aumentarne le chances di reinserirsi nella società libera nel rispetto delle sue regole.

Limiti alla funzione rieducativa: nella fase dell’esecuzione, la ricerca della rieducazione del condannato incontra una serie di limiti:

• L’opera di rieducazione non può essere condotta coattivamente: perché sia fatta salva la dignità dell’uomo e perché la pena risulti rispettosa del principio di umanità, la rieducazione deve assumere la forma dell’offerta di aiuto.
• La rieducazione deve inoltre cedere il passo alla neutralizzazione del condannato, qualora questi non sia suscettibile né di essere reinserito nella società attraverso l’esecuzione della pena, né appaia sensibile ai suoi effetti di intimidazione-ammonimento.

Una parziale inversione di rotta è stata peraltro segnata dalla Corte costituzionale per specifici aspetti sia della disciplina dettata:

• Dall’art 4 bis: la Corte ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale nella parte in cui escludeva l’applicazione di alcune ipotesi di detenzione domiciliare alla donna incinta o madre di prole di età non superiore a 10 anni quando si tratti di condannata non collaborante con la giustizia.
• Dall’art 41 bis: la Corte ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale in relazione a specifici aspetti.