Riassunto esame Diritto penale, Prof. Manes Vittorio, libro consigliato Manuale di diritto penale, Manes

PARTE GENERALE

DIRITTO PENALE E

LEGGE PENALE

Giovanni Fiandaca ed Enzo Musco 1

CAPITOLO I

CARATTERISTICHE E FUNZIONI DEL DIRITTO PENALE

1. Premessa

Il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato.

Per reato si intende ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali. Sono

nell’ordinamento vigente sono la

sanzioni penali pena e la misura di sicurezza.

L’una e l’altra tendono al duplice obiettivo: quello di difendere la società dal delitto e quello di

risocializzare il delinquente.

Nei moderni ordinamenti il reato ruota attorno a tre principi cardine:

• principio di materialità: non può esserci reato se la volontà criminosa non si materializza in un

comportamento esterno

• principio di necessaria lesività o offensività: è necessario che il comportamento incriminato

leda o ponga in pericolo beni giuridici

• principio di colpevolezza: un fatto materiale lesivo di beni giuridici, può essere penalmente

attribuito all’autore solo a condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo

commesso

La necessità di ricorrere al diritto penale come strumento di tutela si spiega sulla base del fatto che i

di protezione predisposti dagli altri settori dell’ordinamento non risultano sempre altrettanto

mezzi

idonei a prevenire la commissione di fatti socialmente dannosi. Il ricorso alla sanzione penale per

eccellenza (quella detentiva) ha una capacità unica di prevenzione in tal senso. Essa è pertanto uno

strumento irrinunciabile, specie se confrontata con altri tipi di sanzioni (es. sanzioni pecuniarie).

La sanzione penale ha diverse funzioni:

• preventiva si distinguono: prevenzione generale: la minaccia della sanzione distoglie la

generalità dei consociati dal commettere reati; prevenzione speciale: la concreta inflizione

della pena mira ad impedire che il singolo autore del reato torni a delinquere.

• di protezione dei beni giuridici considerati, in ragione della loro importanza, meritevoli della

massima protezione. Proprio perché il diritto penale si avvale dell’inflizione delle sanzioni più

drastiche (tutela dei beni giuridici attuata mediante lesione degli stessi), se ne raccomanda un

impiego il più possibile ponderato, vale a dire circoscritto alla salvaguardia dei beni fondamentali

della vita in comune: diritto penale come extrema ratio

2. Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici

La definizione del concetto di bene giuridico è complessa. Come abbiamo visto qui sopra, secondo la

concezione dominante sono beni giuridici i beni socialmente rilevanti meritevoli di protezione giuridico-

penale. Tale definizione manca però di un sufficiente contenuto informativo e di reale funzione selettiva.

Recentemente la dottrina pone l’accento sul carattere dinamico del bene giuridico: il bene giuridico

non equivale semplicemente ad una cosa o a un interesse dotato di valore in se stesso; nella realtà i beni

giuridici esistono soltanto se e nella misura in cui sono "in funzione", cioè producono effetti utili nella

vita sociale. Dunque, il carattere dinamico del bene giuridico è quello che li identifica con una "unità di

In quest’ottica giuridico soltanto quell’interesse idoneo a realizzare un

funzione". assurge a bene

determinato scopo utile per il sistema sociale. Resta comunque difficile individuarli, anche alla luce di

tale definizione.

L’idea della protezione dei beni giuridici quale funzione del diritto penale ha ascendenza illuministica.

Nel Settecento, per la prima volta, si affaccia l’idea che il diritto penale non debba avere come scopo la

realizzazione di una giustizia ultraterrena, quanto piuttosto la garanzia di una convivenza pacifica e la 2

conseguente tutela di quegli interessi che ne sono le basi. Questa prospettiva circoscrive il ricorso al

diritto penale solo ai casi di stretta necessità, ove la tutela penalistica abbia ad oggetto beni essenziali ai

fini di una ordinata convivenza umana (strumento penale come extrema ratio); quando invece si tratta di

beni o interessi di dubbia consistenza, il ricorso alla sanzione punitiva sarebbe sproporzionato per

eccesso, dovrebbero piuttosto soccorrere tecniche di tutela di carattere extrapenale.

Va osservato che il concetto di bene giuridico si presta potenzialmente a ricomprendere i contenuti più

mutevoli e svariati, tanto che le elaborazioni della teoria del bene giuridico via via prospettate nel corso

del tempo hanno inevitabilmente risentito delle concezioni della società e dello Stato di volta in volta

dominanti. dell’Ottocento,

La paternità del concetto di bene giuridico è di Birnbaum. Egli, nella prima metà

elabora questa categoria, in opposizione alla concezione illuministica che inquadrava il reato come una

In base a quest’ultima, restavano egli include come beni di tutela

violazione di un diritto soggettivo.

anche i beni di un particolare rango, che seppure non appartengano ai diritti definiti come soggettivi

devono essere inclusi negli oggetti di tutela.

L’originaria teorizzazione del bene giuridico da parte di Birnbaum era particolarmente inclusiva e finiva

col riconoscere un catalogo più ampio di legittimi oggetti della tutela penale (ad esempio anche la

moralità pubblica e il sentimento religioso, in quanto all’epoca avvertiti come meritevoli di particolare

considerazione nell’ambito della comunità sociale).

La preoccupazione di dare al bene giuridico una definizione tale da limitare la potestà punitiva dello

stato, emerge a fine Ottocento. Il diritto penale come strumento di tutela deve servire alla soddisfazione

di bisogni sociali che preesistono alla disciplina giuridica con i quali il legislatore deve misurarsi senza

anteporre vedute astratte alla realtà. Von Liszt propone quindi un concetto materiale di bene giuridico

basato su interessi preesistenti alla valutazione del legislatore, come tali idonei a garantire la

realtà sociale e disciplina normativa. Il contenuto antisociale dell’illecito è

corrispondenza tra

indipendente dal giusto apprezzamento da parte del legislatore: la norma giuridica lo trova, non lo crea.

Non sono tuttavia mai stati fissati dei criteri oggettivi che garantiscano di riconoscere questi interessi

all’interno della società, quindi appare questa una teoria molto astratta.

Arturo Rocco prova avversione per i tentativi di prospettare nozioni pregiuridiche o materiali di bene

giuridico, al contrario secondo lui la determinazione del concetto di bene giuridico non può prescindere

dalle valutazioni normative già compiute dal legislatore, per cui il concetto di bene finisce col coincidere

con l’oggetto di tutela di una norma penale già emanata.

La concezione di bene giuridico diviene formale e finisce per spogliarsi di ogni referente pre-giuridico,

ci significa che la teoria del bene perde ogni funzione critica di limite al potere punitivo dello Stato. Si

assiste ad un processo di formalizzazione: essa rinuncia a ricercare contenuti materiali o ideali, tali da

poter essere assunti a criteri potenzialmente vincolanti per le scelte di tutela compiute dal legislatore.

Egli sarà uno dei massimi propugnatori dell’indirizzo tecnico-giuridico nello studio del diritto penale.

Il processo di formalizzazione viene portato alle estreme conseguenze da nuovi orientamenti come la

concezione metodologica, originariamente elaborata dalla dottrina tedesca negli anni 30, e riproposta

nella dottrina italiana in anni ancora recenti. Essa conferma il disinteresse per il sostrato materiale del

bene giuridico, e contesta inoltre il ruolo centrale del bene giuridico nella configurazione della fattispecie

incriminatrice, evidenziando come assumano una importanza non minore altri elementi come le modalità

della condotta aggressiva, le caratteristiche dell’elemento soggettivo, i motivi per delinquere.

l’identificare il bene giuridico oggetto di protezione con la ratio legis,

Questa concezione finisce con

cioè lo scopo della norma penale, individuabile attraverso un’attenta attività interpretativa. Dunque, bene

giuridico non è più la realtà preesistente alla norma, ma esso si riduce al risultato di una interpretazione

di scopo, qualsiasi motivazione liberamente assunta dal legislatore basta quindi a giustificare la

protezione penale stessa. 3

L’orientamento nazionalsocialista cancella la teoria del bene giuridico. Al centro del reato assurge la

violazione del dovere di fedeltà nei confronti dello Stato etico. Il diritto penale è rivisto come strumento

di garanzia del rispetto da parte dei cittadini dell’obbligo di fedeltà allo stato, impersonato dal Fuhrer.

Criterio di determinazione della dannosità criminale dei comportamenti punibili diventa il "sano

c’è in questo senso una

sentimento popolare": tendenza a confondere la sfera del diritto con quella

dell’etica. arriva l’eco di questa posizione teorica della

Anche in Italia scuola di Kiel, seppur in maniera meno

esasperata: Antolisei sostiene che il diritto penale non dovrebbe limitarsi alla conservazione dei beni

preesistenti ma dovrebbe modificare la coscienza del popolo allo scopo di conseguire determinate finalità

nazionali. Tale assunto propone una concezione "propulsiva" del diritto penale nel contesto di

un’ideologia autoritaria di ispirazione illiberale, del tutto incompatibile con i principi dell’odierno Stato

democratico.

L’idea della protezione di beni giuridici come scopo del diritto penale si riafferma in Italia e

2.2.5

Germania tra gli anni Sessanta e Settanta, con la riaffermazione contemporanea degli ordinamenti

liberaldemocratici.

Con il sorgere di una progressiva conquista di libertà si afferma anche una concezione critica

dell’intervento punitivo nell’ambito di un moderno stato di diritto. Si mira ad affrancare il diritto penale

da ogni commistione con la morale corrente: il diritto penale deve essere laico. Si attaccano tutte quelle

fattispecie che tradiscono un’impostazione eticheggiante, come omosessualità e bestemmia: oggetto di

soltanto l’entità

tutela devono essere soltanto entità dotate di sostrato reale. Assurge a bene giuridico

materiale concretamente ledibile, ossia tutti quei criteri corrispondenti a valori suscettibili di consenso

comune.

Si tratta tuttavia di un criterio troppo generico, incapace di guidare in una selezione certa degli oggetti

tutelabili. Di qui l’esigenza di elaborare nuovi criteri atti ad impedire rischi di arbitrio da parte del

legislatore.

Per la dottrina successiva, nuovo riferimento nella scelta di ci che può legittimamente assurgere a

2.3

reato diviene la Costituzione. Nasce così la teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico, che

persegue il duplice obiettivo di elaborare da un lato un concetto di bene giuridico che preesista alla

ma di prospettare dall’altro

valutazione del legislatore ordinario; criteri di determinazione del bene

medesimo finalmente vincolanti nei confronti del legislatore penale.

Tale teoria muove da una rilettura delle norme costituzionali in materia penale e riafferma anche il fatto

che si ammette il ricorso allo strumento penale solo nei casi di c.d. “stretta necessità”. Si può qui fare

riferimento a principi molto importanti quali:

• il principio di riserva di legge (art 25 comma 2)

• il principio della responsabilità personale in materia penale (art 27 comma 1)

• la funzione rieducativa della pena (art 27 comma 3)

• che riprova come l’uso della coercizione

il carattere inviolabile della libertà personale (art 13)

penale vada limitato in rapporto ai soli casi in cui il ricorso alla restrizione sia inevitabile.

Proprio dato che la disciplina penale mette a repentaglio, oltre che la libertà personale, anche altri diritti

di rango costituzionale può essere affermato che il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se

rivolto a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale. La necessità della

legittimazione in chiave costituzionale della tutela penale è sentita soprattutto (ma non solo) in relazione

alla sanzione detentiva.

Possono godere di tutela penale anche i beni che sono solo implicitamente riconosciuti dalla

2.3.1

Costituzione ma rientrano nel sistema di valori delineato dalla stessa (come la pietà verso i defunti) o

beni la cui tutela è prodromica alla tutela di beni costituzionalmente rilevanti (così i reati di falso tutelano

la fede pubblica che permette di tutelare beni quali il patrimonio o l’economia, esplicitamente

costituzionali). Questo a partire dal fatto che la stessa Costituzione e il diritto penale hanno due obiettivi

di base differenti: l’una quello di limitare i poteri statali, introdurre un modello organizzativo di società 4

e promuoverne un nuovo modello, l’altro quello di punire e prevenire nel concreto azioni ritenute

dannose per la società.

Risulta conseguentemente ammissibile la tutela di beni di nuova emersione (come la tutela

dell’ambiente). I tempi necessari alla nascita di beni inediti sono comunque molto lunghi e tali da

caratterizzare interi periodi storici, se non tipi di civiltà. In ogni caso va precisato che i beni

costituzionalmente rilevanti possono ma non devono essere puniti penalmente. Il riferimento alla

rilevanza costituzionale offre dunque solo un criterio di legittimazione negativa nel senso che delimita

l’area di ciò che costituzionalmente non potrebbe mai assurgere a materia di reato. La scelta del se e

come punire spetta poi in ultima istanza al legislatore e risulta poi condizionata da ulteriori fattori, quali

il criterio di sussidiarietà e il criterio di meritevolezza della pena. Spetta poi in ultima istanza al

la decisione dell’an e quodomodo dell’intervento.

legislatore

La teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico non trova completa rispondenza nel

2.3.2

nostro ordinamento positivo vigente. I motivi di frizione tra la teoria appena esposta e il diritto positivo,

infatti, non sono pochi. Non sempre le fattispecie esistenti sono poste a tutela di un bene sufficientemente

definito e non sempre le tecniche di tutela adottate sono conformi ai principi costituzionali.

Esistono infatti figure di reati cosiddetti "senza bene giuridico" o "senza vittima". Sono una

2.3.2.1

classe di illeciti penali nei quali non è riscontrabile la tutela di un interesse o valore preesistente

all’intervento del legislatore penale. Queste figure criminose delineano comportamenti il cui disvalore

si esaurisce nella difformità rispetto a condizioni della vita associata che, a giudizio del legislatore

meritevoli di essere promosse e consolidate (es. contrarietà al gioco d’azzardo). Si

penale, appaiono

tratta di una categoria generalissima in cui vengono accomunati tipi di reato che sollevano problematiche

non omogenee e che sono:

• reati attinenti alla sfera etica: è controverso se il diritto penale debba salvaguardare valori

attinenti alla sfera etica la cui violazione non comporti tangibili danni sociali, diversi dall’offesa

alla morale corrente (es. pornografia). Ci si chiede se la stessa moralità possa rientrare nel

concetto di bene giuridico tutelabile dall’ordinamento giuridico e se lo Stato possa imporre ai

cittadini una certa concezione morale. la risposta non può che essere negativa.

• l’individuazione del bene giuridico diventa meno agevole man mano che si passa dalle fattispecie

che tutelano classici beni individuali (vita, patrimonio) a quelle finalizzate alla protezione di

Dunque, l’oggetto della

interessi superindividuali (es. economia pubblica). protezione penale

perde in concretezza e afferrabilità: il diritto penale non tutelerebbe più beni giuridici in senso

tradizionale, ma funzioni amministrative o discipline volte a garantire il regolare esercizio di

determinate attività. Tuttavia, alcuni di questi beni superindividuali (es. ambiente) hanno anche

acquisito un rango crescente nella stessa coscienza sociale;

• delitti omissivi propri, che consistono nella mera inosservanza di un obbligo di condotta

e che presentano spesso problemi relativi all’individuazione del bene

penalmente sanzionato

giuridico tutelato, specie quando finalizzati a promuovere l’acquisizione di un bene futuro non

ancora venuto ad esistenza, invece che a salvaguardare un interesse preesistente. In questo ultimo

caso sembrerebbe giustificato estromettere questi tipi di reato dal sistema penale.

Vi sono poi teorie incriminatrici costituzionalmente dubbie; sollevano problemi di

2.3.2.2

costituzionalità le seguenti tipologie di reato:

• reati di sospetto: fattispecie che si discosta maggiormente dal principio di offensività.

Riguardano comportamenti di per sé non lesivi né pericolosi, la cui repressione ha una

giustificazione accentuatamente preventiva (poiché fa solo presumere una successiva

commissione di reato). Si fa più leva sulla presunta pericolosità soggettiva dell’agente, rispetto

che all’idoneità offensiva della condotta. (es. possesso ingiustificato di chiavi alterate o

grimaldelli).

• reati ostativi, figura parzialmente analoga a quella dei reati di sospetto, sono reati che riguardano

condotte prodromiche rispetto alla realizzazione dei comportamenti che effettivamente ledono o

pongono in pericolo il bene protetto; si parla di delitti-ostacolo in quanto funzione della norma 5

è di frapporre un impedimento al compimento dei fatti concretamente offensivi (es. possesso di

sostanze stupefacenti quale momento prodromico dello spaccio). Questa figura dovrebbe essere

circoscritta a casi eccezionalissimi, in presenza inoltre di una duplice condizione: che l’effettiva

idoneità preventiva della fattispecie non sia presunta, ma empiricamente suffragabile e che il bene

finale