Riassunto esame Diritto penale , Prof. Castaldo Andrea, libro consigliato Diritto penale - parte generale, IX ed.a pag. 581 a 610, da pag. 619 a 667, da pag. 689 a 695, da pag. 735 a 768, Fiandaca, Musco

DOPPIA MISURA DELLA COLPA

Parte della dottrina, soprattutto tedesca, propone una doppia valutazione della colpa:

 nella tipicità, si accerta la violazione del dovere oggettivo di diligenza, sulla base dell’agente-

modello;

 nella colpevolezza, si verifica se l’agente concreto fosse effettivamente in grado, secondo le sue

capacità personali, di adeguarsi a quello standard.

Questa seconda verifica attiene alla dimensione soggettiva della colpa e riguarda la concreta possibilità

dell’agente di conformarsi al modello ideale nella situazione data.

8. LIMITI DEL DOVERE DI DILIGENZA: A) RISCHIO CONSENTITO

ATTIVITÀ PERICOLOSE SOCIALMENTE TOLLERATE

Nell’individuare le regole cautelari da osservare nelle diverse situazioni concrete, occorre partire da un dato

di esperienza fondamentale: quasi tutte le attività umane comportano un certo margine di rischio, anche

quando si tratta di attività pienamente lecite.

Questo è particolarmente evidente per le attività intrinsecamente pericolose, che l’ordinamento giuridico

tollera perché ne riconosce la utilità sociale o la necessità per la vita di relazione. Rientrano in questa

categoria, ad esempio, la circolazione stradale, ferroviaria e aerea, le attività produttive tecnologicamente

complesse, la produzione di sostanze esplosive e la stessa attività medico-chirurgica.

Un certo grado di pericolosità può però essere presente anche in azioni quotidiane apparentemente banali,

che rientrano nella libertà di agire dell’individuo e sono lecite a condizione che vengano adottate le cautele

suggerite dalla situazione concreta.

IL SUPERAMENTO DEL RISCHIO CONSENTITO COME PRESUPPOSTO DELLA

COLPA

Proprio per questo, il giudizio di colpa presuppone che sia stato superato il limite del rischio consentito,

ovvero dell’adeguatezza sociale dell’azione. Per stabilire se tale limite sia stato oltrepassato, è necessario

un bilanciamento tra:

 il grado di pericolosità dell’azione o dell’attività;

 la libertà di realizzarla, fondata sugli usi sociali o sui vantaggi che ne derivano;

 l’equilibrio tra i beni giuridici in gioco.

Questo modo di intendere il rischio consentito come limite negativo della colpa trova riscontro anche nella

giurisprudenza recente, non solo con riferimento ad attività intrinsecamente pericolose, ma anche rispetto

a comportamenti della vita quotidiana. Un esempio è la condotta dell’animatore di un centro vacanze che,

per fermare un minore in comportamento pericoloso, lo inseguiva e lo urtava accidentalmente a seguito di

una caduta improvvisa: in questo caso, l’azione è stata ritenuta rientrante nel rischio consentito, con

esclusione della colpa.

RISCHIO CONSENTITO E ATTIVITÀ AD ELEVATA PERICOLOSITÀ

La determinazione degli spazi del rischio consentito assume un rilievo pratico tanto maggiore quanto più si

tratti di attività caratterizzate da una accentuata pericolosità.

Si afferma comunemente che, se un danno si verifica nonostante lo svolgimento diligente dell’attività, viene

meno il disvalore tipico dell’illecito colposo. Tuttavia, una simile affermazione non è sufficiente a chiarire

dove si collochi il punto di equilibrio tra:

 la tutela dei beni giuridici esposti al pericolo; 324

 la libertà di azione di chi svolge attività rischiose.

RESPONSABILITÀ PER IL TIPO DI PRODUZIONE

Il problema diventa particolarmente complesso nel campo della responsabilità per il tipo di produzione,

quando si ha a che fare con attività produttive pericolose, in assenza:

 di specifiche misure cautelari previste dalla legge;

 di un adeguato controllo preventivo da parte dell’autorità amministrativa.

In situazioni di questo tipo, come dimostrato dalla vicenda di Seveso, la formula del rischio consentito non

è di per sé sufficiente a risolvere il conflitto tra la libertà dell’imprenditore e la tutela della vita e della

salute dei soggetti esposti al pericolo.

Stabilire se il dovere di prudenza imponga addirittura la rinuncia all’attività produttiva resta una

valutazione affidata al giudice, che deve compiere delicati bilanciamenti di interessi, tenendo conto della

salute pubblica, delle esigenze occupazionali e di quelle economiche. Si tratta di valutazioni che difficilmente

possono essere demandate al solo giudice penale.

CRITICITÀ DELLE NOZIONI DI RISCHIO CONSENTITO E ADEGUATEZZA

SOCIALE

Espressioni come rischio consentito e adeguatezza sociale non forniscono, di per sé, criteri giuridici precisi

per delimitare l’area della liceità. Spesso esse finiscono per riflettere valutazioni fattuali, basate su ciò che

la comunità sociale di fatto tollera, anche quando tale tolleranza non è giustificata da un reale equilibrio tra

pericolosità e utilità sociale.

Il rischio è quello di legittimare prassi in cui il grado di pericolosità delle attività tollerate supera i benefici

che esse producono per la collettività.

IL RUOLO DELLE AUTORIZZAZIONI AMMINISTRATIVE

Un criterio giuridicamente più solido per individuare ex ante l’area del rischio consentito può essere offerto

dal riferimento alle autorizzazioni amministrative. Quando esistono, esse rendono esplicitamente lecita

una determinata attività e ne subordinano l’esercizio al rispetto di specifiche norme cautelari, contribuendo

così a delimitare in modo più certo i confini della responsabilità colposa.

9. SEGUE: B) PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO E COMPORTAMENTO DEL

TERZO

IL PROBLEMA DI FONDO

Dal dovere obiettivo di diligenza che grava su ogni consociato nasce una domanda: questo dovere include

anche l’obbligo di prevenire eventi causati da terze persone?

Per rispondere, serve distinguere tra:

 norme scritte (leggi, ordini di servizio, regolamenti);

 regole sociali di diligenza (negligenza, imprudenza, perizia ricavate dagli usi).

NORMA SCRITTA: CONTA LO SCOPO DELLA REGOLA VIOLATA

Se la regola è scritta, bisogna interpretare lo scopo della disposizione: essa mira anche a prevenire eventi

prodotti da terzi?

Se sì, la responsabilità può nascere anche per il fatto del terzo. Un esempio è un ordine di servizio che

impone a un agente di polizia di perquisire chiunque si avvicini a un uomo politico: se l’agente omette la

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perquisizione o la svolge male e l’uomo politico subisce un’aggressione, può configurarsi una responsabilità

per lesioni o omicidio colposo, perché la regola era posta proprio per evitare quel tipo di evento.

REGOLE GENERICHE DI DILIGENZA: CAMBIA SE IL TERZO AGISCE CON

COLPA O CON DOLO

Quando non c’è una norma scritta, ma una regola generica di diligenza, il ragionamento è più complesso.

Qui occorre distinguere se il terzo agisce:

 con colpa;

 con dolo.

A) TERZO CHE AGISCE COLPOSAMENTE: PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO

CHE COS’È IL PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO

Se il terzo può essere responsabile per colpa, non basta che sia prevedibile che una condotta personale

possa “agevolare” la sua colpa, per essere automaticamente responsabili.

In generale opera il principio dell’affidamento: ogni consociato può confidare che gli altri si comportino

secondo le regole cautelari proprie del loro ruolo, cioè secondo il modello dell’homo eiusdem professionis

et condicionis.

Questo principio serve anche a mantenere la responsabilità penale entro limiti compatibili con il suo

carattere personale: se ogni individuo è capace di autodeterminazione responsabile, allora ciascuno deve

prevenire i pericoli che derivano dalla propria condotta, non quelli creati da altri soggetti ugualmente

responsabili.

ECCEZIONI AL PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO

L’affidamento però non vale sempre. Viene meno soprattutto in due situazioni.

 Prima eccezione: segnali concreti di inaffidabilità del terzo: Se ci sono circostanze che fanno

ragionevolmente pensare che il terzo non agirà diligentemente, non è possibile “fidarsi”.

Un esempio è il caso di chi presta l’auto sapendo che il richiedente è senza patente: se poi avviene

un incidente, non si può invocare l’affidamento come scusa.

 Seconda eccezione: posizione di garanzia verso un soggetto incapace: Se chi dovrebbe agire con

diligenza ha una posizione di garanzia verso un soggetto incapace di provvedere a sé, nasce un

obbligo più forte di impedire condotte pericolose. Un esempio è l’infermiere che deve impedire che

un paziente demente compia azioni rischiose.

ATTIVITÀ MEDICA DI ÉQUIPE E AFFIDAMENTO

Queste regole sono cruciali nella medicina di équipe.

Regola generale: ogni sanitario risponde del corretto adempimento dei doveri di diligenza e perizia legati

ai compiti che gli sono stati affidati. Questa divisione consente a ciascuno di concentrarsi sulle proprie

mansioni nell’interesse del paziente.

Quando nasce un dovere di controllo sull’altrui operato? Dipende da:

 la posizione gerarchica (ad esempio il ruolo di capo-équipe);

 l’esistenza di indizi oggettivi o soggettivi che rendono prevedibile un errore altrui.

Un esempio è il caso in cui l’errore dei medici addetti alla chiusura dell’intervento avvenga in una situazione

del tutto normale: in quel caso al capo-équipe non si rimprovera nulla, perché può valere l’affidamento.

Un esempio diverso è quando esiste una difficoltà conosciuta o conoscibile dal capo-équipe (ad esempio

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una gestione particolare delle garze o delle pezze nota a chi ha seguito tutto l’intervento): allora può gravare

anche sul capo-équipe una responsabilità colposa per l’evento.

B) TERZO CHE AGISCE DOLOSAMENTE: AUTORESPONSABILITÀ E LIMITI

Se l’evento dipende da un’azione dolosa del terzo, vale con ancora più forza il principio di

autoresponsabilità: ognuno risponde delle proprie scelte libere e deliberate.

Per questo appare problematica la condanna del giornalista del caso in cui la pubblicazione dei nomi di due

attivisti sia seguita dalla loro uccisione da parte di un gruppo terroristico: la condotta del giornalista non

diventa “imprudente” solo perché altri scelgono liberamente di commettere un omicidio. Altrimenti si

imporrebbero cautele tali da comprimere la libertà di informazione.

ECCEZIONI ALL’AUTORESPONSABILITÀ PER FATTO DOLOSO DEL TERZO

Anche qui, però, esistono limiti.

 Prima eccezione: posizione di garanzia contro aggressioni dolose. Un esempio è la guardia del

corpo incaricata di proteggere una persona proprio da possibili aggressioni dolose.

 Seconda eccezione: controllo di fonti di pericolo (armi, veleni, esplosivi). Se si mette a disposizione

del terzo una fonte di pericolo, e le circostanze rendono altamente probabile un uso doloso, può

profilarsi una responsabilità per colpa.

Un esempio è consegnare una pistola a una persona in forte agitazione, sapendo che poco prima

ha già aggredito la moglie: se poi commette un omicidio, può essere ragionevole ipotizzare

responsabilità colposa di chi ha fornito l’arma, perché il rischio era concretamente elevato.

RICONOSCIMENTO GIURISPRUDENZIALE: SPAZIO SPESSO RIDOTTO

Nella pratica, il principio dell’affidamento riceve un riconoscimento abbastanza limitato, perché spesso

pesano esigenze repressive legate al settore coinvolto.

CIRCOLAZIONE STRADALE

Qui la giurisprudenza è spesso rigorosa: il conducente deve considerare anche le prevedibili scorrettezze

altrui.

Un esempio è l’idea che, anche con semaforo verde, l’automobilista debba controllare se ci sono pedoni

che attraversano ancora, anche se stanno sbagliando. C’è però qualche temperamento: un esempio è il caso

di chi sorpassa correttamente e investe un ciclomotorista che, in modo scorretto, supera sulla destra un

camion fermo.

RESPONSABILITÀ MEDICA

In linea di principio, qui si riconosce più facilmente l’affidamento (specie in équipe), ma nella pratica i limiti

sono molti. La divisione del lavoro è vista:

 come fattore di sicurezza (ognuno si concentra sul proprio compito);

 ma anche come fattore di rischio (possibili difetti di coordinamento, comunicazione,

comprensione).

Per questo, quando emergono segnali di negligenza altrui, viene spesso richiesto un dovere di intervento

correttivo anche tra medici di pari rango o specializzazioni diverse. Il risultato è che l’affidamento rischia di

restare più una formula teorica che un criterio realmente decisivo in concreto. 327

10. NESSO DI RISCHIO TRA COLPA ED EVENTO

CAUSALITÀ MATERIALE E “CAUSALITÀ DELLA COLPA”

Nei reati colposi di evento (dove c’è un risultato lesivo, come morte o lesioni), il nesso di causalità si accerta

comunque con la teoria condizionalistica: si verifica se, senza quella condotta, l’evento non si sarebbe

verificato.

Però, nella colpa, non basta che l’evento sia conseguenza della mera azione materiale: l’evento deve

dipendere da una condotta colposa, cioè contraria al dovere obiettivo di diligenza.

l’evento deve essere la concretizzazione del rischio che la regola cautelare violata voleva prevenire. Questo

collegamento si chiama nesso di rischio (o causalità della colpa).

L’art. 43 c.p. lo suggerisce chiaramente, perché dice che l’evento si verifica “a causa” di negligenza,

imprudenza, imperizia oppure per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline: quindi la

violazione cautelare deve essere causa dell’evento.

CHE COSA RICHIEDE IL NESSO DI RISCHIO

Il nesso di rischio ha due implicazioni principali.

A) L’EVENTO DEVE RIENTRARE NELLO SCOPO DI TUTELA DELLA REGOLA CAUTELARE

La regola cautelare violata serve a prevenire un certo tipo di eventi in un certo contesto. Quindi l’evento

verificatosi deve essere proprio uno di quelli che la regola voleva evitare.

Un esempio è il caso dell’automobilista che passa col semaforo rosso e, dopo circa cento metri, investe

mortalmente un bambino che attraversa improvvisamente. Anche se:

 il conducente ha violato la regola del rosso,

 e ha materialmente causato la morte del bambino,

 e forse, fermandosi, sarebbe arrivato più tardi e non lo avrebbe investito,

può mancare il nesso di rischio, perché la regola del rosso serve soprattutto a prevenire collisioni nell’area

dell’incrocio (in un preciso spazio-tempo legato al semaforo), non eventi che avvengono lontano

dall’incrocio e in un momento successivo.

Quindi l’evento “investimento a distanza” non è del tipo che quella regola voleva prevenire: manca la

connessione tra rischio vietato e evento.

B) VERIFICA DEL COMPORTAMENTO ALTERNATIVO LECITO: EVITABILITÀ “IN CONCRETO”

Il nesso di rischio porta poi a una domanda controfattuale:

Se l’agente avesse tenuto il comportamento dovuto (comportamento alternativo lecito), l’evento sarebbe

stato evitato in concreto, considerando tutte le particolarità del caso?

Questa verifica serve a controllare se la regola cautelare, oltre a essere utile in astratto, avrebbe davvero

avuto efficacia nel caso specifico.

 Se l’evento si sarebbe verificato comunque, anche rispettando la cautela, allora l’evento non è

conseguenza della colpa: è conseguenza della sola azione materiale o di fattori non controllabili.

 Di conseguenza, manca la causalità della colpa e viene meno il nesso di rischio. 328

Questo è fondamentale per evitare che la colpa diventi una forma “camuffata” di responsabilità oggettiva:

cioè punire solo perché c’è stato un evento + una violazione, anche quando quella violazione non ha inciso

davvero sull’evento.

Un esempio è l’intervento chirurgico in cui i medici usano per errore un anestetico sbagliato, ma si scopre

dopo che il paziente sarebbe morto quasi certamente anche con l’anestetico giusto, per una sua

ipersensibilità: qui manca il nesso di rischio, perché il comportamento corretto non avrebbe evitato

l’evento.

Altro esempio è il caso stradale in cui l’automobilista supera il limite di velocità e investe un ciclista, ma

risulta molto probabile che l’urto mortale sarebbe avvenuto anche rispettando il limite: la responsabilità

colposa viene esclusa perché manca l’evitabilità in concreto.

PERCHÉ LA DOTTRINA E LA GIURISPRUDENZA RECENTI INSISTONO SUL

NESSO DI RISCHIO

Se bastasse sempre:

 il nesso causale materiale,

 più la violazione di una regola cautelare idonea in astratto,

si finirebbe per punire anche quando l’evento dipende da fattori imprevedibili o inevitabili, scivolando verso

una responsabilità oggettiva “occulta”.

Per questo l’orientamento più attento tende a richiedere che l’evento sia evitabile in concreto con la

cautela dovuta: solo così la colpa resta dentro limiti garantistici e personali.

QUESTIONE ANCORA DISCUSSA

Resta aperto un problema teorico e pratico: il nesso di rischio (inteso come evitabilità concreta tramite

comportamento alternativo lecito) riguarda:

 la causalità?

 la colpa?

 oppure entrambe?

Non è solo una disputa astratta, perché influisce su un punto molto concreto: quando si esclude la

responsabilità?

Cioè: il nesso di rischio e la colpa vanno esclusi solo se è certo, oppure già se è probabile, o persino solo

possibile, che il comportamento lecito non avrebbe evitato l’evento?

SEGUE: ORIENTAMENTI SUL COMPORTAMENTO ALTER