Riassunto esame Diritto Penale, Prof. Basile Fabio, libro consigliato Materiali per lo studio critico e interattivo del diritto penale, seconda parte, Basile Fabio

TEORIE SULLE FUNZIONI DELLA PENA

Le teorie sulle funzioni della pena danno risposta a domande come:

- Che senso ha punire?

- Cosa legittima l’applicazione della pena da parte dello stato?

- Qual’è la giustificazione della pena?

In particolare si affrontano due prospettive:

Retribuzione (Teoria assoluta) → L’inflizione della pena è svincolata da uno scopo ulteriore

❖ rispetto alla punizione in sé e per sé. Pena intesa come giusto prezzo per ripagare il reato:

“Punitur quia peccatum est” (“si punisce perché è stato commesso un reato”); tramite la

sofferenza della pena viene riequilibrata la sofferenza del reato. E’ una teoria che guarda

al passato, e viene vista nella pena il prezzo con cui si rimedia al reato, con cui si ripaga

agli altri e alla società il male causato, con cui si ristabilisce la giustizia; per comprendere

si segue lo schema per cui, se il reato è la negazione del diritto e la pena la negazione del

reato, la negazione della negazione, quindi il pagamento della pena, equivale alla

riaffermazione del diritto. In particolare, a livello storico, si susseguono 3 tipi di forme di

funzione retributiva:

1. Vendetta → Reazione più istintiva e privata al reato, non regolata dallo stato e

quindi gestita in privato, volta ad ottenere soddisfazione da parte della vittima per il

male commesso

2. Legge del taglione → Possibilità di una persona, che ha ricevuto un danno causato

da un’altra persona, di infliggere a quest’ultima un danno uguale, o comunque

equivalente, al danno ricevuto. Si ha qui un’idea della proporzione, quindi

evoluzione rispetto alla vendetta; si trovano formulazioni della legge del taglione nel

codice di Hammurabi (più antica formulazione) e nella Bibbia.

3. Garanzia → Vengono previsti alcuni strumenti di garanzia, come:

■ Applicazione della pena solo in presenza del reato

■ Applicazione della pena solo all'autore del reato

■ Applicazione della pena in entità proporzionale al male subito dall’offeso.

Prevenzione (Teoria relativa o consequenzialista) → Questa teoria muove dall’idea che si

❖ punisce non perché la pena sia giusta in sé, ma perché consente di raggiungere uno

scopo, una finalità, cioè il prevenire la commissione di ulteriori reati; per utilizzare una

citazione di Seneca: “nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur” (nessuna

persona prudente punisce perché un male è stato commesso, ma affinché un male non

venga commesso). Le teorie di prevenzione guardano al futuro, e in particolare a evitare la

commissione di ulteriori reati; questa teoria si divide in:

○ Generale → Obiettivo riguarda la generalità dei consociati: si punisce l’autore del

reato affinché gli altri consociati non commettano reati in futuro. La teoria

general-preventiva si esplica lungo 2 diversi canali:

22 ■ Deterrenza-Intimidazione-Paura → La punizione di Tizio spaventa gli altri e li

blocca dal commettere un reato: lo spettacolo della punizione altrui ingenera

la paura di poter essere puniti in casi simili.

■ Orientamento culturale → La minaccia della pena, sul lungo periodo, può

esplicare un’azione pedagogica che favorisce una adesione spontanea ai

valori espressi dalla legge penale: il consociato orienta il suo comportamento

in base ai valori protetti ed ai disvalori puniti dalla legge penale.

Ad ogni modo, entrambi questi canali, e quindi in generale l’efficacia della

prevenzione generale, sono subordinati ad alcune condizioni:

- Il comportamento richiesto dalla legge deve essere ragionevolmente

esigibile dal cittadino: si deve trattare di un comportamento che rientri nella

sfera dei poteri d’azione e di controllo del cittadino.

- Conoscenza o conoscibilità della legge

- Applicazione certa e pronta della pena → Deve sussistere un nesso di

consequenzialità tra fatto di reato e pena inflitta

La gravità della pena non è un elemento che influisce sull’efficacia

general-preventiva: è sicuramente giusto che ci sia una giusta correlazione tra

gravità del reato ee gravità della pena, ma in realtà capita spesso che una pena

eccessiva ma non certa spaventa sicuramente meno pesante ma certa. Inoltre, una

pena ritenuta eccessivamente severa, può essere percepita come ingiusta e avere

l’effetto opposto, cioè un ulteriore effetto criminogeno. Infine, una pena percepita

come eccessiva e ingiusta, costituisce un ostacolo a qualsiasi opera di

rieducazione nei suoi confronti.

○ Speciale → Obiettivo di prevenzione riguarda il singolo autore del reato, che si

punisce per evitare che possa commettere ulteriori reati. La funzione

special-preventiva opera su 3 livelli, uno successivo all’altro, quindi si passa al

successivo solo in caso di fallimento del precedente:

1. Rieducazione → Unica finalità della pena esclusivamente prevista dalla

costituzione (articolo 27.3): bisogna offrire al condannato delle chances di

reinserimento in società. Rieducazione non significa predicazione di valori,

indottrinamento e rieducazione coatti o correzione morale, ma riacquisizione

delle condizioni basilari che consentono al condannato di tornare nella

società rispettando le leggi. La rieducazione deve essere offerta, e non

imposta, in considerazione della dignità umana (articolo 3 costituzione) e del

divieto di trattamenti contrari al senso di umanità (articolo 27.3 e 3 CEDU).

Purtroppo, non sempre la funzione rieducativa è possibile, poiché servono:

● Disponibilità del condannato alla rieducazione → Riguardo a ciò la

pena deve essere percepita come equa e non come eccessiva

● Offerte di possibilità di studio, lavoro, crescita personale,..., per le

quali sono necessarie risorse economiche che mancano o che

comunque non sono destinate a questi scopi

In relazione a questi punti si nota come l’istituzione carceraria non è

strutturalmente idonea a rieducare i condannati (si limitano la libertà e altri

diritti del condannato al fine di rieducarlo alle stesse libertà), inoltre

23 l’esperienza in carcere è spesso occasione di ulteriori contatti criminogeni.

Infine molto è svolto anche dallo stigma sociale e dal marchio con cui

vengono segnati tutti i carcerati.

Il fallimento della rieducazione però non deve necessariamente coincidere

con una rinuncia a questa finalità, infatti si potrebbe ripensare radicalmente

la pena carceraria in modo da attribuire effettivi ed efficaci contenuti

rieducativi. Scarsa potenzialità rieducativa ha, invece, la pena pecuniaria.

2. Intimidazione/Deterrenza → L’esperienza della pena subita, con il ricordo

delle sofferenze ad essa legata, trattiene il condannato dalla commissione di

ulteriori reati. La pena pecuniaria può svolgere una funzione

special-preventiva solamente attraverso l’intimidazione.

3. Neutralizzazione → Può essere:

a. Totale → Attraverso la pena di morte, che non è legittima nel nostro

paese

b. Tramite incapacitazione → Il soggetto viene reso incapace di

commettere ulteriori reati attraverso il suo isolamento verso l’esterno;

l’incapacitazione è manifestazione, nel nostro ordinamento, di un

particolare istituto del diritto penitenziario: il cosiddetto “carcere duro”

previsto dall’articolo 41 bis della Legge sull’ordinamento penitenziario

(Legge 334/1975).

L’articolo 41 bis è stato introdotto nel 1992, anno dell’uccisione di

Sandro Lima, all’indomani degli attentati a Falcone e Borsellino,

pensata soprattutto per i detenuti per reati di criminalità organizzata,

soprattutto a stampo mafioso. Si caratterizza per la detenzione con un

elevato grado di segregazione in appositi istituti ad elevata sicurezza,

ed una serie di limitazioni alle visite, corrispondenze, telefonate, ore

d’aria, colloqui con gli avvocati, oggetti che possono essere portati in

cella,...

Per l’applicazione di questo istituto è necessario che ricorrano 3

requisiti:

- Detenzione per alcuni specifici reati, come ad esempio i delitti

associativi o connessi con la criminalità organizzata

- Ricorrenza di gravi motivi di ordine e sicurezza pubblica

- Elementi che facciano ritenere la sussistenza di legami del

detenuto con la criminalità organizzata

Rispondere alla domanda su quale di queste teorie debba essere seguita, e quale segua effettivamente il

nostro ordinamento è particolarmente complesso, e si deve partire da alcune premesse:

● Occorre fornire una risposta dal punto di vista dello stato come collettività organizzata e

non dal punto di vista del singolo cittadino

● La risposta non può essere valida in assoluto, ma va riferita ad un preciso ordinamento

giuridico in una precisa epoca storica: dipende dal sistema costituzionale di riferimento e

dai valori ivi espressi

● E’ difficile individuare un ordinamento che segua unicamente una teoria

24 ● La risposta va declinata sui 3 poteri dello stato che, pur con compiti diversi, partecipano

alla gestione della potestà punitiva:

○ Potere legislativo → Finalità preventiva generale tramite l’individuazione dei singoli

fatti costituenti reato attraverso l’emanazione di legge generale e astratta; tuttavia,

non deve essere preclusa dalle leggi del parlamento la successiva prevenzione

speciale, e dunque non devono essere previste pene sproporzionate ed eccessive

a tal punto da precludere la disposizione alla rieducazione del condannato né

possono consistere nella segregazione a vita, la quale renderebbe a priori

impossibile la prevenzione speciale e la rieducazione. In relazione a ciò, sembra

strutturalmente incompatibile alla rieducazione del detenuto l’ergastolo.

○ Potere giudiziario → Finalità preventiva speciale tramite l’individuazione di una

pena e una quantità di pena idonee. In particolare, il potere giudiziario è chiamato

all’accertamento del reato dando attuazione a tutte le teorie, e alla successiva

inflizione della pena attraverso il procedimento di inflizione giudiziale della pena.

○ Potere esecutivo → Entra in campo durante l’esecuzione della pena, e per svolgere

ciò si avvale di organi del Ministero della giustizia (amministrazione penitenziaria,

cancelleri) e di organi del Ministero dell’Interno (polizia di stato) quindi si occupa

della funzione rieducativa attraverso l’offerta di occasioni che consentano la

riacquisizione dell’ingresso in società e della capacità di rispettare le leggi. In

particolare, il sistema esecutivo dovrebbe ispirarsi a criteri di:

Prevenzione ge