Riassunto esame Diritto Penale, Prof. Basile Fabio, libro consigliato Diritto penale I, Fabio Basile

⇅SALVO

Caterina Corradi - Diritto Penale I 69

- co. 3. seconda parte→ Per un errore di fatto, l'esecutore dell'ordine era convinto di eseguire un

ordine legittimo→ In questo caso il fatto tipico è antigiuridico, MA l'erronea supposizione

della presenza di una causa di giustificazione assumerà rilievo, a favore dell' esecutore

dell'ordine, in sede di colpevolezza

- co. 4→L'esecutore non aveva la possibilità di rifiutare l'obbedienza perché la legge non gli

consente alcun sindacato sulla legittimità dell'ordine: si tratta dell'ipotesi di un ordine

(illegittimo) vincolante, non sindacabile

❗

L'ipotesi dell'ordine vincolante, non sindacabile, tuttavia, in una società democratica e in

uno Stato di diritto, ha uno spazio ben limitato, circoscritto ai soli rapporti di subordinazione

gerarchica che, per superiori esigenze, richiedono un'obbedienza pronta e immediata:

militari e assimilati(es.: polizia di Stato, vigili del fuoco)→ Inoltre, in virtù di

un'interpretazione costituzionalmente conforme, bisogna ritenere che il vincolo di

obbedienza NON sia assoluto, ma relativo⇒ Anche l'ordine vincolante, pertanto, è

sindacabile, quando:

a. Risulti formalmente illegittimo: l'ordine vincolante è formalmente illegittimo se, ad. es.,

proviene da superiore in precedenza destituito, o esonerato

b. Risulti manifestamente criminoso (l'ordine vincolante è manifestamente criminoso se risulta

in termini evidenti ed immediati che la sua esecuzione integrerebbe reato), o comunque il

destinatario dell'ordine si renda conto della criminosità (anche se non manifesta) dell'ordine

(consapevolezza della criminosità dell'ordine)

⇓

A parte queste due particolari situazioni, l'esecutore dell'ordine vincolante non sindacabile,

ai sensi del co. 4 dell'art. 51, "NON È PUNIBILE", in quanto manca l'antigiuridicità

A giustificare, e quindi ad escludere l'antigiuridicità, NON è l'ordine, MA il dovere di

↪

obbedire

4. ART. 50 C.P. - CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO

Le cause di giustificazione dettagliatamente descritte dal codice penale sono:

Consenso dell'avente diritto (art. 50)

★ Legittima difesa (art. 52)

★ Uso legittimo delle armi (art. 53)

★

Per esse il codice penale ha delineato in modo completo la fattispecie (la descrizione del fatto) in

presenza della quale sorge il DIRITTO o il DOVERE di commettere il fatto tipico, sicché, se

effettivamente ricorre tale fattispecie, il diritto o il dovere "giustifica", senza bisogno di scomodare lo

schema concettuale del concorso apparente di norme (il conflitto apparente è già risolto ex lege)

4.1. AMBITO( LIMITATO) DI APPLICAZIONE

ART. 50 C.P. - CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO “ Non è punibile chi lede o pone in pericolo un

diritto, col consenso della persona che può validamente disporne”

↓

Occorre tuttavia tener presente che l'art. 50 NON è applicabile a qualsiasi reato: intere classi di reato

rimangono escluse dall'ambito di applicazione dell'art. 50 c.p.:

a. Innanzitutto, l'art. 50 - quale causa di giustificazione - presuppone l'esistenza di un fatto

tipico di reato⇒ Pertanto, esso non si applica ai reati in cui il CONSENSO o il DISSENSO è

elemento del fatto tipico, vale a dire quei reati in cui la presenza o l'assenza del consenso incide

già sulla stessa esistenza del fatto tipico

b. In secondo luogo, l'ambito di applicazione dell'art. 50 è limitato in quanto la sua applicazione

implica la lesione o messa in pericolo di un diritto di una persona che di tale diritto possa

validamente disporre( NO beni giuridici collettivi a titolarità diffusa( ambiente, fede

pubblica…) o con titolarità istituzionale - NO Diritti personali non disponibili)

⇓

La VITA non rappresenta un diritto personale disponibile in quanto non concerne solo il

singolo, bensì la collettività

Caterina Corradi - Diritto Penale I 70

La SALUTE PSICO-FISICA, invece, è:

Sempre disponibile, senza limiti, se l'atto consentito è un atto terapeutico, è, cioè,

➔ funzionale alla salvaguardia della salute

In tutti gli altri casi, è limitatamente disponibile, e segnatamente coi limiti ricavati

➔ dalla giurisprudenza dall'art. 5 c.c., relativo agli atti di disposizione del proprio

corpo→ Si tratta di:

- Limiti qualitativi⇒ L'atto di disposizione deve essere conforme a

> Legge

> Ordine pubblico

> Buon costume

- Limite quantitativo⇒ L'atto di disposizione non deve provocare una

diminuzione permanente dell' integrità fisica

Una deroga espressa al limite quantitativo di cui all'art. 5 c.c., è stato posta

⇅

dalla LEGGE in caso di:

> Trapianto di RENE tra vivi

> Trapianto parziale di FEGATO tra vivi

> Trapianto parziale di POLMONE, PANCREAS, INTESTINO tra vivi

L'art. 5 c.c. può poi fornire parametri di riferimento anche in relazione ai limiti di

disponibilità di ALTRI DIRITTI DELLA PERSONA (applicazione "analogica" dell'art. 5 c.c.),

quali onore, libertà morale, libertà personale (libertà fisica di movimento), diritto alla

privacy, diritto alla segretezza della corrispondenza: diritti personali disponibili, sempre che

il consenso non sia prestato per una diminuzione "permanente" degli stessi (limite

quantitativo), e sempre che l'atto non sia contrario (limiti qualitativi) alla legge, all'ordine

pubblico e al buon costume

Infine, i DIRITTI PATRIMONIALI sono disponibili, a meno che l'integrità del bene che forma

oggetto del diritto patrimoniale soddisfi anche un interesse pubblico, ad es. storico o artistico

4.2. I REQUISITI DEL CONSENSO

( PREMESSA: il consenso non è un negozio giuridico, né di diritto pubblico, né di diritto privato, ma

solo un mero atto giuridico)

1. L'art. 50 richiede, in primo luogo, che ad esprimere il consenso sia la “ persona che può

validamente disporre del diritto”→ Si tratta:

Del titolare del diritto, fornito di capacità naturale( = maturità e lucidità necessarie ad

● intendere l'importanza del bene in gioco e a valutare l'opportunità del suo sacrificio)

( In subordine, qualora cioè il titolare del diritto non abbia - in via permanente o

● transeunte - la suddetta capacità naturale) del rappresentante legale o volontario (a

meno che la rappresentanza risulti incompatibile con la natura del diritto o del tipo di

atto da compiere)

Se, infine, il titolare non ha capacità naturale e manca il rappresentante:

● - Si ammette la configurabilità del c.d. consenso presunto,

- Si verifica l'applicabilità di altre scriminanti, oppure ancora

- Si ricorre allo stato di necessità

2. In secondo luogo, il consenso deve:

01. Sussistere al momento dell'offesa (non rileva la successiva ratifica)

02. Essere sempre revocabile

03. Suscettibile di essere sottoposto a condizioni, termini e limitazioni

04. Riguardare un oggetto determinato

05. Essere libero e spontaneo, quindi immune dai vizi della volontà (errore, violenza, dolo in

senso civilistico)

Caterina Corradi - Diritto Penale I 71

NON sono, invece, richiesti requisiti di forma, né è necessario che il consenso sia percepito

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dal destinatario-autore del fatto tipico (perché il consenso opera oggettivamente)

se il consenso non risulta documentalmente, in sede di processo si porrà un

↪Ovviamente,

problema di prova dello stesso

IL C.D. CONSENSO PRESUNTO

Si parla di CONSENSO PRESUNTO quando il soggetto agente, autore di un'offesa al diritto altrui, SA

BENE che il consenso del titolare del diritto non c'è, MA ritiene che il titolare stesso lo avrebbe

espresso se ne avesse avuto la possibilità Il consenso presunto:

⇉

- Non ha una disciplina espressa nel codice penale,

- È ritenuto irrilevante dalla giurisprudenza

- Per la dottrina, invece, in alcuni casi esso potrebbe essere rilevante

↓

Per individuare tali casi, occorre distinguere tra:

> Consenso presunto nell'interesse del "destinatario" o di terzi, che è sempre irrilevante

> Consenso presunto nell'interesse del titolare stesso del diritto→ In tali casi il

consenso presunto rileva e scrimina

Teoria 1) Per analogia al consenso effettivo

Teoria 2) Scriminante non codificata

Teoria 3) Adempimento di un dovere→ segnatamente, il dovere discendente dalla negotiorum gestio

5. ART. 52 CO. 1 C.P. - LEGITTIMA DIFESA( CLASSICA)

Secondo l’ART. 52 CO. 1 C.P. “ Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla

necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un'offesa ingiusta,

sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa”

↓

Ad impedire il sorgere dell'antigiuridicità in presenza della fattispecie di legittima difesa è quindi

l'esercizio di una facoltà legittima, e cioè la facoltà di autotutela, riconosciuta dall'ordinamento,

sebbene solo in presenza dei rigorosi presupposti, indicati dall'ART. 52 CO. 1 C.P.→ L'uso della forza

per tutelare i diritti, infatti, spetta, nelle società democratiche evolute, solamente allo Stato

Tuttavia lo Stato, in situazioni particolari, concede la facoltà al privato cittadino di usare la forza:

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ciò avviene quando - per la particolare situazione del caso concreto - lo Stato NON è in grado di

assicurare una tempestiva ed efficace tutela attraverso i suoi organi⇒ In tali ipotesi lo Stato concede

al privato la facoltà di AUTO-TUTELA dei diritti propri e, in una visione solidaristica, la tutela dei

diritti altrui

5.1. PRIMO PRESUPPOSTO: PERICOLO ATTUALE DI UN’OFFESA INGIUSTA AD UN DIRITTO PROPRIO O

ALTRUI

Il primo presupposto consiste nella sussistenza di un pericolo attuale di un’offesa ingiusta ad un

diritto proprio o altrui

⇓

A. PERICOLO

Quanto al pericolo, deve trattarsi di un pericolo concreto, esplicitamente menzionato dalla legge⇒ Di

conseguenza, per il suo accertamento si userà il medesimo procedimento previsto in relazione ai reati

di pericolo concreto:

a. Momento del giudizio→ ex ante (c.d. prognosi postuma)

b. Base ontologica totale→ tutte le circostanze esistenti al momento del fatto

c. Grado→ seria probabilità di verificazione dell'offesa (non basta una "minima probabilità" ma

nemmeno è necessariamente richiesta una "probabilit&ag