Riassunto esame Diritto penale I, Prof. Gullo Antonino, libro consigliato Manuale di diritto penale, Marinucci Dolcini Gatta

Diritto penale 1

Lezione del 13/09/2022

Presentazione del corso

Parleremo della parte generale del diritto penale, differente dalla parte speciale che guarda alle singole figure criminose. La parte generale è il risultato di un processo di astrazione degli elementi costitutivi ricorrenti nelle singole figure di reato che hanno portato all'elaborazione di principi e concetti generali e astratti applicabili nella totalità. Il diritto penale nasce come parte speciale. Il codice di Hammurabi, per esempio, è una tavola in cui per la prima volta sono fissati dei divieti e delle sanzioni. La pena nel tempo è andata incontro ad un'evoluzione.

I fondamenti del diritto penale sono oggetto del corso, che trovano in parte base nella Costituzione (art 25, il principio di legalità, e l'art 27, principio della personalità della responsabilità penale) e gli istituti che compongono la teoria generale del reato. I testi di riferimento sono l’Antolisei, che è storico, e il Marinucci Dolcini Gatta, più recente.

Nelle lezioni online si analizzeranno casi pratici e si ascolteranno podcast (cui seguirà una discussione e un quiz). Verranno creati dei gruppi di frequentanti, che analizzeranno un caso pratico da risolvere o un quiz sull'argomento oggetto del podcast. La partecipazione a questi gruppi sarà valutata per il 25% in sede di esame. Per i frequentanti è possibile partecipare ad un processo simulato, la cui partecipazione verrà valutata per il 25% in sede di esame.

Come si struttura l’esame? L’esame finale è orale di 4 domande, di cui una verterà sull’oggetto delle lezioni online e sui casi pratici affrontati durante il corso. Per essere frequentante bisogna aver frequentato almeno l’80% delle lezioni. Leggere il diritto penale in chiave costituzionale. Questo vuol dire affrontare il tema della legalità e i suoi corollari. Poi guarderemo alla struttura del reato.

Lezione del 14/09/2022

Il diritto penale contemporaneo

Estratto di un servizio RAI, Giorgio Lattanzi (presidente della Corte costituzionale).

La limitazione della libertà personale. Il diritto penale nasce nell'illuminismo (Beccaria, che ha posto le basi dello Stato di diritto). È un diritto penale che si occupa di specifici fatti, che richiede il più elevato grado di garanzia. Esso è la magna carta del reo. Il percorso del diritto penale è un percorso verso le garanzie. Oggi a livello mediatico cosa può produrre semplicemente l’essere chiamato in giudizio in un processo. Il diritto penale è l’arma più affilata.

Il problema del sovraffollamento carcerario è un problema non italiano ma di tutto il mondo (soprattutto negli USA). Purtroppo, carcere significa disuguaglianza. Il nostro faro è l’art 27 Cost: la responsabilità penale è personale (1° comma). Le pene devono tendere alla rieducazione del condannato. Il reato non segna mai irrimediabilmente il condannato (sentenze della corte costituzionale). L'idea che deve sempre essere lasciata aperta una porta. Filippo Turati (1904) chiama il carcere il “cimitero dei vivi”.

L’abbattimento dei tassi di recidiva, il costruire percorsi di reinserimento ha un riflesso anche economico, non solo morale, sullo Stato. Il prevedere delle alternative alla soluzione carceraria. Fassin, sociologo francese, fa notare come negli ultimi decenni c’è stato un aumento del tasso di carcerati. L’esordio del presidente Lattanzi parla di un “dentro (carcere) nella prospettiva di un nuovo fuori”.

Perché puniamo? Qual è la funzione classica della pena? La logica è strettamente retributiva. La pena è la risposta aritmetica rispetto al fatto commesso. È la logica della bilancia (quella di compensare). Secondo Eusebi non si fa altro che raddoppiare il male.

La grande conquista illuministica è stata la codificazione. Un'altra funzione della pena? Dissuasione e prevenzione generale della pena, per dissuadere la generalità dei consociati dal commettere reati. La norma scritta in un codice che funzione assolve? Conoscibilità da parte dei consociati (con l’obiettivo di certezza). Il precetto assolve ad una funzione di orientamento generale (positivo) dei consociati. Il primo orientamento che dà il diritto penale è quello di indicare quali sono le situazioni di vita che sono meritevoli di tutela. Il diritto penale interviene solo quando ogni altro strumento risulti inadeguato (diritto civile, per esempio), perché non garantirebbe il contratto sociale (da cui deriva la convivenza sociale) alla base del diritto penale. Il diritto penale si misura con il contesto sociale continuamente (e nel corso del tempo). Si pensi alla questione dell’aborto negli USA, in cui è stato penalizzato l’aborto in alcuni stati.

Il diritto penale non si occupa di morale, a partire da Beccaria. Si taglia il rapporto tra reato e peccato. Il diritto penale si occupa di fatti dannosi per la società. Esso tutela beni giuridici, ovvero situazioni di fatto permeate di valori che sono offendibili. Qual è il rischio? Quello di spostarsi dal fatto e guardare all'autore. Come le varie campagne Law & Order. In Italia nasce con Ferri, che si preoccupa di punire la pericolosità sociale dell’autore (come anche dice Lombroso). È un rischio ricorrente, che oggi viene anche chiamato populismo penale (come l’odio per i migranti). Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato (risocializzazione). Rieducazione significa che ci deve essere un obbligo positivo dello Stato di creare le condizioni affinché il soggetto possa accedere ad un percorso rieducativo (Murray c. Paesi Bassi Corte EDU). Questo significa dare la possibilità al soggetto di ripensare e rielaborare la propria condotta.

Che vuol dire giustizia riparativa (se ne parla in tempi recenti)? Possibilità di mettere in contatto il reo e la vittima (pena come progetto). C’è anche la componente di prevenzione speciale negativa, quando il soggetto non può essere rieducato e la pena è la neutralizzazione (ergastolo e carcere duro, ovvero esecuzione penitenziaria durissima per i condannati, come l’isolamento).

• Retributiva
• Special-preventiva
• General-preventiva

Come doso queste componenti? La corte costituzionale ha abbracciato una visione polifunzionale della pena, che finisce per sfavorire la componente special-preventiva. Una delle qualità essenziali della pena è, però, quella della rieducazione. Cos’è l’ergastolo ostativo? Quello che impedisce la liberazione condizionale (presunzione assoluta), perché impedisce al reo di intraprendere il percorso di rieducazione.

Sentenza 149/2018 Corte cost. che parla di rieducazione. Essa vuol dire aprire la porta ad un nuovo cambiamento. È una responsabilità del condannato ad intraprendere un cammino di revisione critica del proprio passato e di ricostruzione della propria personalità, in linea con le esigenze minime di rispetto dei valori fondamentali su cui si fonda la convivenza civile, ma che non può non chiamare in causa la correlativa responsabilità della società nello stimolare il condannato a compiere tale percorso. Tale responsabilità è connessa al patto sociale (la cui alternativa è il caos).

Nel codice del 42 ritorna la pena di morte rispetto al codice Zanardelli. Il reato è una categoria composita di delitti e contravvenzioni, che si differenziano per le pene che sono diverse nei due casi. Il reato è un illecito penale (non anche civile). La sentenza Vinter e altri c. Regno Unito della Corte EDU. Problema del sovraffollamento carcerario, per il quale l’Italia è stata condannata (Torreggiani sentenza Corte EDU), in quanto per tale Corte tortura e trattamenti degradanti sono la stessa cosa. Attualmente il totale dei detenuti nei principali carceri italiani sono 55000, mentre la capienza tollerabile è di 50000. Durante il covid il numero di carcerati è diminuito. Negli USA c’è il più alto numero di detenuti al mondo (oltre 2 milioni di persone, mentre nel 72 erano 200000). È prevista anche la pena di morte, che colpisce in maniera diseguale (il 42% dei condannati a morte è afroamericano). Si può perdere il diritto di voto anche per reati non gravi (2 o 3 generazioni di famiglie di colore non esercitano il diritto di voto).

Lezione del 16/09/2022

I principi generali del diritto penale

Guardiamo il rapporto tra diritto penale e Costituzione. Si tratta di principi di natura costituzionale, l’articolo 25 e quello 27. Alcuni dicono che i principi sono caratteri del diritto penale. Nell'Antolisei non c’è molto riferimento alla CEDU, mentre oggi il diritto penale si è aperto a questo. La combinazione tra CEDU e Carta di Nizza ha fatto emergere il principio di proporzionalità della pena. Ci occuperemo dei sotto-principi del principio di legalità (riserva di legge).

Principio di precisione (tassatività), che implica che la norma sia chiara e intellegibile. In alcuni casi non è chiara la norma penale. Una particolare declinazione di questo principio è la determinatezza. Quando un fatto è determinato? Quando è suscettibile di prova nel processo. Per esempio, il plagio non è stato considerato determinato come reato.

Il principio di tassatività (divieto di analogia), sancito nelle preleggi, mentre solitamente l’analogia è un classico strumento di integrazione dell’ordinamento. Lo stato deve essere chiaro con i cittadini. Il principio di irretroattività, per cui la norma penale incriminatrice non può mai retroagire (legge->fatto->punizione).

Gli articoli 25 e 27 della Costituzione devono essere conosciuti quasi a memoria. L’articolo 27 parla del principio di colpevolezza, per cui la responsabilità penale è personale. Il 3° comma prevede che le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato. Questo comma è stato oggetto di un dibattito. Non è ammessa la pena di morte.

Un’altra norma fondamentale è l’articolo 6 CEDU, che prevede il diritto ad un equo processo, che è alla base dell’elaborazione giurisprudenziale della Corte EDU a partire dagli anni 70. L’art 7 CEDU definisce il principio di irretroattività e di legalità (NULLA POENA SINE LEGE). Io devo sapere prima qual è la pena prevista per una determinata condotta. Il secondo comma parla dei crimini del diritto penale internazionale, e ha che fare con la riscoperta del giusnaturalismo (tribunale di Norimberga) del secondo postguerra. L’art 47 della Carta di Nizza è speculare al 6 CEDU, ma il più importante è il 49 in cui si trova per la prima volta il principio di proporzionalità.

I principi generali in materia penale

• Il principio di materialità. Che vuol dire? Il diritto penale non si interessa della morale (Beccaria), ma si occupa di queste vicende quando si traducono in fatti, che si avvicinano alla fase esecutiva del fatto. Nessuno può essere chiamato a rispondere per una riprovevolezza interiore. Vedremo che anche il tentativo può assumere rilevanza.
• Principio di offensività, per cui il diritto penale si occupa di fatti socialmente dannosi. L’offesa si declina in due modi: effettiva lesione (reati di danno, come l’omicidio) ed esposizione a pericolo (perché in tal caso è necessario anticipare la tutela, quando c’è esposizione al pericolo di una collettività di persone). Tale principio riguarda due figure: il legislatore e il giudice, che tra possibili interpretazioni di una fattispecie deve scegliere quella che attribuisce sostanza lesiva. Il diritto penale è volto a tutelare beni giuridici, che sono offendibili, e non riguarda solo i diritti soggettivi.
• Il principio di sussidiarietà del diritto penale, che è una extrema ratio di tutela, e deve superare la meritevolezza di pena (guardando al rango gerarchico che riveste il bene giuridico in questione, in particolare i beni di rilevanza costituzionale esplicita e implicita) e la necessità di pena (che prevede che non ci deve essere uno strumento giuridico alternativo in grado di assicurare la medesima tutela a quel bene o una tutela comparabile).
• Principio di frammentarietà, per cui il diritto penale si occupa di determinate modalità di aggressione del bene. Si tutela quel bene giuridico non da ogni lato, ma rispetto alle modalità di aggressione del bene (dipende dal rango gerarchico). Negli articoli del codice penale si spiegano sempre le modalità di lesione del bene (chiunque cagiona la morte di un uomo, nell’omicidio le modalità quasi non contano, mentre conta solo il risultato; nella truffa, è previsto che ci siano modalità particolari della lesione).
• Principio di legalità, ovvero riserva di legge, irretroattività, precisione, tassatività, determinatezza (e divieto di analogia). Nessuno può essere punito se non in forza di una legge. Art 7 della CEDU, 199 c.p. etc. Perché è fondamentale tale principio? Perché è una tutela del cittadino rispetto al potere politico (prima il cittadino poteva essere chiamato a rispondere di un fatto che non era inquadrabile prima, ovvero che non era prevedibile come reato).
• Principio di consapevolezza

La riserva di legge (statale)

Qual è il fondamento? Cosa si vuole eliminare come fonte primaria delle norme penali? La consuetudine, atti del governo. Ma qual il fondamento? Assicurare la pluralità delle opinioni (Parlamento), dal momento il Parlamento rappresenta i cittadini. L’altra ragione? Perché c’è il sindacato di ultima istanza della Corte costituzionale. Anche perché l’iter legislativo delle leggi nel Parlamento permette l’apertura di dibattiti e che evitano che si prendano decisioni emotive. Qual è la ratio allora? Il controllo democratico, la pubblicità delle sedute del Parlamento (dialettica maggioranza-opposizione), garanzia del cittadino e controllo di ultima istanza della Corte costituzionale.

Che si intende per legge? La legge approvata dal Parlamento, ma anche gli atti in forza di legge. Il decreto-legge non dovrebbe poter formare norme penali, perché potrebbe essere temporaneo se non convertito dal Parlamento.

Il decreto legislativo? Si, dovrebbe poter produrre norme penali, perché c’è una delega che indica principi e criteri chiari, ma nella prassi le deleghe spesso sono generiche. Oggi ciò dovrebbe portare a ridurre al minimo l’uso del decreto-legge per la produzione di norme penali. I decreti legislativi difficilmente non verranno utilizzati, perché le norme spesso necessitano un tasso di tecnicismo tale che solo il governo può soddisfare. La Corte cost ha messo lo stop solo alla reiterazione dei decreti-legge. La stessa ha detto che i decreti legislativi possono produrre norme penali. Non possono produrre norme penali gli atti UE, perché l’Unione non ha competenza esclusiva in materia penale (solo di coordinamento e completamento).

Altro aspetto importante è la natura di riserva di legge. La norma secondaria (regolamenti) può concorrere a delineare il precetto? Si, per esempio una tabella ministeriale che indica le droghe vietate. La fonte secondaria può sicuramente specificare in via tecnica elementi che sono già predeterminati nella fonte legislativa. Può fare qualcosa in più? No, perché prevale la riserva di legge tendenzialmente assoluta, che vuol dire che con legge devono essere definiti i caratteri di fondo della norma penale.

Lezione del 20/09/2022

La riserva di legge ha un antecedente nel codice penale, che è precedente alla Costituzione. La prima questione è quella del fondamento della riserva di legge, che si traduce in un’esigenza di garanzia del cittadino.

Perché è il Parlamento ad occuparsi di leggi? Perché è rappresentativo dei cittadini (controllo democratico) e perché è pubblico e perché c’è un dibattito (con sistema del perfetto bicameralismo). E poi c’è il controllo di ultima istanza da parte della Corte costituzionale.

Che si intende per legge? La legge del Parlamento, e decreto-legge e decreto legislativo? Il nostro manuale dice che non dovrebbero essere fonte di leggi penali. I decreti-legge non dovrebbero perché è in contrasto con la democraticità delle leggi del Parlamento. Il decreto-legislativo prevede invece un ruolo del Parlamento, anche se la delega del Parlamento spesso è imprecisa e non specifica, lasciando grande discrezionalità al Governo. La prassi ci dice che sono molto utilizzati sul fronte penale. Il decreto legislativo è utilizzabile se la delega definisce in modo specifico i criteri e principi direttivi. Il decreto legislativo è difficilmente sostituibile perché è funzionale alla normazione di interi settori (lavoro, ambiente).