Riassunto esame Diritto penale dell’economia, Prof. Gullo Antonio, libro consigliato Diritto penale commerciale (volumi I, II, III), Sergio Seminara

FFETTI DELLA RIFORMA

Nel nuovo sistema, gli amministratori non esecu8vi sono desAnatari delle informazioni sull’andamento della società

§ nei termini e nella misura in cui sono loro comunicate dal presidente e dagli organi delegaA

Sulla base delle informazioni ricevute, il consiglio valuta ed esamina gli asseR organizzaAvi, gli eventuali piani

§ strategici o il generale andamento della gesAone, ma è dipendente, nello svolgimento di questa aRvità, per

3

espressa previsione legislaAva, dal compendio informaAvo proveniente dagli organi delegaA

Il risultato è un notevole restringimento della posizione di garanzia degli amministratori non delega8

§

PresupposA oggeRvi: i poteri-impedi8vi

Ai fini del rimprovero penale (personale) occorre individuare i poteri spe1anA all’amministratore u) singuli (analizzando le

norme civilisAche)

® Esigenze minime di legalità impongono che il contenuto dell’obbligo di impedimento non sia rimesso alla

discrezionalità del giudice bisogna individuare, sulla scorta del dato normaAvo, poteri preesisten8 al

à

comportamento dell’agente che, se aRvaA, possono impedire la realizzazione del reato altrui

I poteri impedi8vi individuaA dal cc sono:

1. Delibera: «Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate

solo dal collegio sindacale e dagli amministratori assenA o dissenzienA entro novanta giorni dalla data della

deliberazione» (art. 2388 comma 4)

2. Impugnazione delle delibere ado1ate in violazione della disciplina sul confli1o di interessi (art. 2391, comma 3)

® Strumento potenzialmente assai efficace quando la delibera collegiale cosAtuisce il presupposto di un a1o

esterno (cioè un passaggio essenziale di un più complesso iter criminoso)

3. Annotazione del proprio dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio e immediata noAzia al

presidente del collegio sindacale (art. 2392, comma 3, c.c.)

4. Chiedere al presidente del CdA la convocazione dello stesso, ed eventualmente presentare (o minacciare) le proprie

dimissioni in ragione delle iniziaAve illecite degli esecuAvi che non si siano ancora concreAzzate nella realizzazione del

reato

5. Sollecitare il PM affinché avvii la procedura ex art. 2409 c.c (denuncia al tribunale)

® La riforma del 2003 ha però reso i presupposA della denuncia al tribunale più stringenA:

l’iniziaAva del PM è limitata ai casi di società con azioni quotate o diffuse in misura rilevante

o

3 è si prevista la facoltà di chiedere informazioni supplementari se quelle fornite non appaiono sufficienE al singolo consigliere, ma oltre questa

possibilità di sollecitazione a essere informaE più compiutamente non è prevista l'aIvazione di altri canali di informazione. 20

il controllo del giudice è subordinato alle ipotesi di irregolarità di ges)one capaci di produrre un danno

o alla società (o a controllate)

6. Se la società è sogge1a al controllo di un’autorità pubblica di vigilanza (es. Banca d’Italia, Consob, Ivass),

l’amministratore ha il potere di segnalare eventuali irregolarità a tale autorità affinché aRvi i propri poteri ispeRvi

X In generale, l’amministratore non può dire9amente impedire il compimento di rea8 perché non dispone di poteri

individuali dire3amente impediAvi egli può innescare il meccanismo in astra1o idoneo a impedire la realizzazione di

à

reaA ma l’effeRvo impedimento dell’evento presuppone sempre l’intervento di un sogge9o terzo (PM, presidente del

CdA, CdA, presidente del collegio sindacale, giudice, autorità di vigilanza)

2. PresupposA oggeRvi: efficacia impedi8va

Affinché sul piano oggeRvo sussista la responsabilità degli amministratori, non è sufficiente dimostrare l’omessa

aRvazione dei poteri loro spe1anA, occorrendo la prova della loro efficacia realmente impediAva, ovverosia del nesso di

causalità.

® Duplice accertamento (S.U. Mannino 2005):

1. ex ante sulla probabile portata impediAva della condo1a doverosa dell’amministratore;

2. ex post, in base a tu1e le circostanze del caso concreto, sull’effeRva efficacia causale dell’omissione rispe1o

all’evento contestato bisogna dimostrare che qualora l’amministratore avesse aRvato i propri poteri, il reato

à

non si sarebbe senz’altro verificato

Si tra1a tu1avia di un accertamento che, nella prassi giurisprudenziale, viene spesso obliterato: è difficile nella praAca dare

tale dimostrazione

E : subito dopo la riforma del 2003, la giurisprudenza ancora tendeva a configurare una responsabilità c.d. di

VOLUZIONE

posizione a carico di tuR i membri del CdA

Solo a parAre dal caso Bipop Carire la Cassazione prende a1o del ridimensionamento della posizione di garanzia degli

Ø amministratori privi di deleghe

• Il 12.10.2001 il C.d.A. di Bipop-Carire deliberava di riservare accantonamenA aggiunAvi per 125 milioni di euro, a

copertura di sofferenze per crediA erogaA ad alcuni clienA in riferimento a contraR di gesAone patrimoniale

sApulaA con garanzia di resAtuzione del capitale e di rendimento.

In parAcolare, era stata accordata da Bipop-Carire a tali clienA la garanzia di rendimenA predefiniA nelle

o gesAoni di patrimoni, indipendentemente dall'andamento del mercato finanziario.

• Tali praAche, poste in essere soltanto da alcuni membri del C.d.A. di Bipop-Carire, finivano con il causare alla

Banca perdite pari ad almeno 125 milioni di euro ed una consistente flessione del Atolo in borsa.

Sono responsabili penalmente anche gli amministratori non esecu)vi che non erano a conoscenza di tali

operazioni? Con sentenza Cass. pen., Sez. V, 19.6.2007, n. 23838, gli imputaA furono assol8:

® «La riforma del diri1o societario di cui al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, introducendo l'onere di agire informato

e sopprimendo il generale obbligo di vigilanza sul generale andamento della gesAone, ha indubbiamente

alleggerito gli oneri e le responsabilità degli amministratori privi di deleghe. A1esa questa obieRva

restrizione della responsabilità apportata nel contesto del codice civile e la obieRva situazione più favorevole

per gli amministratori privi di delega, rimane tu1avia invocabile la penale responsabilità degli amministratori

stessi ex art. 40, 2° comma, c.p. ogniqualvolta, prescindendo dalla modalità e dalla Apologia del canale

conosciAvo, essi siano a conoscenza della commissione di reaA commessi da altri amministratori

pregiudizievoli per l'ente amministrato e, pur avendone l'obbligo giuridico, abbiano consapevolmente omesso

di impedirlo»

Si segnala una tendenza espansiva della posizione di garanzia degli amministratori, delegaA e non, per effe1o del

Ø nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), il quale ha introdo1o obblighi

organizzaAvi a carico dell’imprenditore (e degli amministratori) finalizzaA alla costruzione di un asse5o societario

idoneo a far emergere tempes1vamente eventuali situazioni di crisi inserimento di un secondo comma all’art.

à

2086 c.c. = L'imprenditore, che operi in forma societaria o colleRva, ha il dovere di isAtuire un asse1o organizzaAvo,

amministraAvo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione

tempesAva della crisi dell'impresa e della perdita della conAnuità aziendale, nonché di aRvarsi senza indugio per

l'adozione e l'a1uazione di uno degli strumenA previsA dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero

della conAnuità aziendale.

3. PresupposA soggeRvi: accertamento del dolo 21

L’accertamento dell’elemento soggeRvo rappresenta senz’altro il profilo più problemaAco, a1eso che occorre dimostrare

la consapevolezza dell’amministratore, estraneo alla dire1a gesAone della società, di avallare l’aRvità criminosa dei

delegaA a1raverso la propria inerzia.

® Nulla quaesAo laddove l’amministratore sia stato previamente informato della realizzazione di condo1e illecite da

parte dell’organo gestorio e abbia volontariamente omesso di intervenire à dolo dire1o

® Poiché la realtà dei consigli di amministrazione è cara1erizzata da situazioni di asimmetria informaAva,

generalmente ci si accontenta della prova del dolo eventuale, che tu1avia postula due ineludibili passaggi (spesso

obliteraA):

• Accertamento del momento rappresenta8vo ricorso alla c.d. teoria dei segnali di allarme

à

• Accertamento del momento voli8vo acce1azione dell’evento

à

Teoria dei segnali di allarme (teoria usata per risolvere tali problemi) = La prova del dolo riposa sull’accertamento

dell'avvenuta percezione da parte degli amministratori non coinvolA nella realizzazione del reato, di fa= rivelatori di

consistenA anomalie nella gesAone del compimento di operazioni ingiusAficate, di situazioni societarie di cara1ere

organizzaAvo non conformi alla legge o allo statuto e così via.

La teoria ha il pregio di agevolare l’indagine sull’ogge1o del dolo e di evitare la creazione di zone di impunità

ð allorquando l’amministratore non sia stato esplicitamente informato degli aR pregiudizievoli dagli organi delegaA o

non ne abbia avuto comunque immediata conoscenza In quesA casi, ai fini della sussistenza dell’elemento

à

soggeRvo, rileverà la percezione di un indice sintoma8co della commissione di reaA nella realtà aziendale

® Non è necessario dimostrare che l’amministratore si sia dire1amente rappresentato il reato, ma è sufficiente che

egli si sia rappresentato determina8 indici di anomalia = segnali d’allarme inequivocabilmente dimostraAvi del

reato

Accade però che, a1raverso un’applicazione distorsiva della teorica in esame, si nascondono prassi elusive del canone della

responsabilità colpevole

C :

ASI Caso Banco Ambrosiano (1998) = la Cassazione, per a1ribuire la responsabilità penale agli amministratori, ritenne

Ø sufficiente il mancato a=varsi di ques8 ul8mi rispe9o a riconoscibili segnali d’allarme dei reaA poi commessi, a

prescindere dalla circostanza che deR indici fossero staA in concreto percepiA e corre1amente valutaA come segnali

dimostraAvi del reato in iAnere

• La formula è quella del «non poteva non sapere» c’è una presunzione di responsabilità per la semplice

à

ragione che il rappresentante dell’impresa deve informarsi di quanto potrebbe essere chiamato, in ragione del

mandato affidatogli, a fornire risposta

Caso Bipop (2007)= oltre a dare a1o dell’obieRva restrizione della posizione di garanzia degli ammin