Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Arcari Maurizio, libro consigliato Corso di diritto internazionale, T. Scovazzi

Diritto internazionale

Introduzione generale: il conflitto tra Russia e Ucraina

Si tratta di un caso estremo, in cui l’ordinamento internazionale è in una situazione di estrema tensione ma permette di comprendere come funzionano i rapporti internazionali, nel loro momento più difficile, ma anche quali sono gli strumenti attraverso cui gli Stati e il diritto internazionale si muovono. Il 24 febbraio 2022 la Federazione Russa lancia un’operazione militare speciale nel territorio dell’Ucraina, in particolare in alcuni dei suoi distretti, abitati da una forte percentuale di popolazione russofona o di origine russa. Questi due Stati hanno un passato comune, ovvero il fatto che fino al 1990 erano entrambe parte della stessa Federazione, ovvero l’Unione Sovietica, che al suo scioglimento ha portato alla nascita di nuovi Stati. Il rappresentante permanente della Russia invia una lettera al Segretario Generale delle Nazioni Unite (allegato). La lettera è in inglese: gli Stati comunicano attraverso alcune lingue d’uso comune a livello internazionale.

Nazioni Unite

Le Nazioni Unite sono un’organizzazione nata nel 1945, dopo la fine della Seconda guerra mondiale, da una cinquantina di Stati (oggi sono 193 gli Stati membri), che si riunirono negli Stati Uniti (San Francisco), convocati dai 5 Stati vincitori del secondo conflitto mondiale, con l’idea di creare un’organizzazione internazionale, che prende il nome di Nazioni Unite, dal nome che si erano date le Nazioni alleate per combattere le potenze dell’Asse (Germania, Giappone e Italia). Queste nazioni, che poi vinceranno la guerra, si riuniscono a San Francisco e dopo alcuni mesi di negoziati adottano una Carta, che è lo Statuto delle Nazioni Unite, che è l’atto costitutivo di questa nuova organizzazione, che ha varie finalità.

Il diritto internazionale si rivolge e viene creato dagli Stati, che creano regole mediante un accordo o trattato: due o più Stati si riuniscono, negoziano un testo e quando raggiungono un accordo formalizzano il testo, stabilendo che vincola chi aderisce al trattato stesso. La carta delle Nazioni Unite è un trattato, non è il primo ma è uno dei più importanti, perché si dà vita ad un ente comune, con cui un gruppo di Stati cerca di raggiungere alcune finalità, sulla base della convinzione che cooperando si possano raggiungere dei risultati più facilmente.

Il fine principale che le Nazioni Unite si proponevano era quello di mantenere la pace e la sicurezza internazionale, evitando il flagello di un nuovo conflitto mondiale alle nuove generazioni. Sempre nella parte introduttiva viene indicato lo strumento da utilizzare per raggiungere questo fine: accettare alcuni principi comuni e istituire dei metodi, ovvero meccanismi in base ai quali la forza armata verrà usata solo per ragioni che riguardano l’interesse comune. Quindi, uno dei divieti principali è quello di usare la forza nei rapporti internazionali.

Consiglio di sicurezza e assemblea generale

Prima del 1945, quando due o più Stati avevano una vertenza in corso potevano cercare di risolvere in via pacifica, sottoponendo la questione ad un arbitrato internazionale ma, nella situazione estrema di contrapposizione, nulla vietava di risolvere la lite mediante il confronto armato. Nel 1945 questo cambia radicalmente, viene posto il divieto agli Stati di usare la forza per risolvere i conflitti e le controversie, con l’obbligo di risolvere tali controversie con strumenti pacifici. Per far osservare questo principio viene istituito il Consiglio di Sicurezza, organo ristretto delle Nazioni Unite, che deve garantire il mantenimento dell’ordine e della pace internazionale nell’interesse comune. Adotta misure, anche molto forti, di carattere economico o implicanti l’uso della forza, quando a suo giudizio la pace viene minacciata. Nel Consiglio di Sicurezza sono rappresentati solo 15 degli Stati membri mentre c’è un altro organo, l’Assemblea Generale, in cui sono rappresentati tutti gli Stati membri. I 15 Stati membri si dividono tra 5 Stati permanenti e 10 non permanenti, che ogni 2 anni sono eletti a rotazione dall’Assemblea Generale. I 5 Stati permanenti sono i cinque Stati vincitori del secondo conflitto mondiale (Stati Uniti, Russia, Francia, Regno Unito, Cina), i quali si ritagliano una posizione di privilegio all’interno dell’organizzazione e, in particolare, all’interno del Consiglio di Sicurezza.

Nel febbraio del 2022 la Federazione Russa lancia un’operazione militare nel territorio di un altro Stato indipendente e sovrano, contro i principi dello Statuto delle Nazioni Unite. L’ambasciatore della Federazione Russa invia una lettera al Segretario Generale delle Nazioni Unite, allegando un discorso tenuto dal presidente Vladimir Putin ai cittadini russi, affermando che sta agendo in conformità all’articolo 51 della Carta delle Nazioni Unite, che prevede il diritto di legittima difesa, ovvero il diritto di difendersi facendo ricorso anche alla forza, previsto anche dalla Carta delle Nazioni Unite.

Nelle organizzazioni internazionali le decisioni vengono prese nell’interesse comune e vengono deliberate nell’organo in cui sono rappresentati gli Stati membri. Come si delibera in queste organizzazioni? Votando una delibera: normalmente nello strumento che stabilisce la società dell’organizzazione internazionale sono previste le regole che disciplinano l’adozione delle decisioni. Si prevedono anche le maggioranze necessarie: in questo caso variano a seconda degli strumenti, alcuni prevedono l’unanimità (tutti d’accordo), altri prevedono un principio di maggioranza.

In particolare, nel Consiglio di sicurezza le delibere vengono prese a maggioranza ma è una maggioranza particolare: si vota a maggioranza di 9 su 15 (maggioranza qualificata) ma tra questi voti ci deve essere il voto favorevole dei cinque membri permanenti; quindi, se uno dei cinque vota contro, allora, la delibera non passa.

Nel 1945 ci si rese conto che il sistema, così come era stato concepito, poteva anche non funzionare, perché il Consiglio di Sicurezza di fronte a una violazione del divieto dell’uso della forza, poteva non essere in grado di deliberare perché uno dei membri permanenti non era d’accordo o non si raggiungeva la maggioranza e la delibera non sarebbe passata, quindi, viene data, al paese attaccato, la possibilità di difendersi in modo autonomo, attraverso la legittima difesa.

La Federazione Russa fa appello al principio di legittima difesa (Articolo 51) nonostante fosse l’artefice dell’attacco all’Ucraina. Secondo Putin, infatti, in quei distretti russofoni sarebbe in corso un genocidio, ovvero le forze armate ucraine starebbero commettendo gravi violazioni dei diritti fondamentali della popolazione russofona lì stanziata e una serie di politiche mirate a determinare la scomparsa di quella popolazione.

Il 27 febbraio il Consiglio di Sicurezza si riunisce d’urgenza, essendo di fronte a una situazione di conflitto armato, contrario allo Statuto perché mette a rischio i principi cardine delle Nazioni Unite. Il Consiglio di sicurezza è spaccato, in quanto tra i 15 Stati membri sono quasi tutti d’accordo nel condannare l’iniziativa militare russa ma c’è l’opposizione da parte del rappresentante della Russia, che ha potere di veto, ovvero la facoltà di bloccare una decisione se non si è tutti d’accordo, introdotta all’origine delle Nazioni Unite per generare un equilibrio di potenza.

Quindi, viene proposta da alcuni Stati una risoluzione di condanna per la Russia ma il delegato russo si oppone e la risoluzione non passa, nonostante i 13 voti a favore. Subito dopo, si agisce con un’altra via, si adotta una risoluzione, che raggiunge la maggioranza necessaria (9 su 15 senza per forza il voto degli Stati permanenti), per una questione riguardante la procedura, con cui il Consiglio decide di passare la questione all’Assemblea generale, non essendo in grado di risolvere la questione. L’Assemblea generale, convocata d’urgenza, adotta lo stesso testo non passato in Consiglio (risoluzione “aggressione contro l’Ucraina”), in cui si condanna l’intervento russo. Il sistema funziona, la maggioranza condanna l’aggressione e la riconosce ma operativamente questa risoluzione oltre a condannare dovrebbe adottare quegli strumenti, prerogativa del Consiglio di Sicurezza, previsti dallo Statuto per garantire la pace, cosa che non fa. Nella risoluzione si domanda (non impone) alla Federazione Russa di cessare la guerra ma l’effetto del testo non è obbligatorio perché nella Carta delle Nazioni Unite si lascia discrezionalità allo Stato: quella dell’Assemblea generale è una raccomandazione, a differenza delle decisioni prese dal Consiglio di sicurezza che impongono degli obblighi agli Stati.

Corte internazionale di giustizia e corte penale internazionale

L’Ucraina allora decide di attivare un’altra via, presentando un ricorso alla Corte internazionale di giustizia. Questa corte è un tribunale internazionale con sede all’Aja, con proprio Statuto, che si occupa di risolvere le controversie tra Stati. È un tribunale precostituito, organo delle Nazioni Unite, composto da 15 giudici; è l’organo giudiziario internazionale per eccellenza, non influenzato dagli organi politici, che riceve le richieste da parte degli Stati che hanno delle liti in corso.

L’Ucraina, a marzo, chiede alla Corte di giudicare e dichiarare che, contrariamente alle pretese della Federazione Russa, nessun atto di genocidio è stato commesso nei distretti ucraini, sulla base del fatto che esiste una convenzione internazionale del 1948, che è la Convenzione per la prevenzione e repressione del crimine di genocidio, ampiamente accettata dagli Stati (tra cui Russia e Ucraina), che dà una definizione precisa di genocidio, ovvero l’insieme di tutti quegli atti che hanno come scopo premeditato quello di portare alla cancellazione di un gruppo etnico, politico, razziale o religioso. In questo caso è un accertamento negativo, si deve verificare che il genocidio non si sia verificato, mentre di solito si deve dimostrare il contrario, ovvero che si sia verificato un genocidio. Viene avviata la procedura, l’Ucraina fa una domanda alla Corte di misure cautelari, con lo scopo di tutelare i diritti delle parti in causa, temporanee, che durano per la durata del processo. Ordinanza del 16 marzo con la quale la Corte ordina alla Russia di sospendere le attività militari in Ucraina, ma la Russia contesta la competenza della Corte, negandole validità ed efficacia.

La Corte penale internazionale, con sede sempre nell’Aja, si occupa invece di crimini commessi da persone/individui: quando c’è un conflitto armato svolto da forze militari, molto spesso vengono commessi degli abusi, come violenze, fosse comuni e azioni che sono vietate dalla Convenzione di Ginevra in tempo di guerra. Ci sono regole apposite per le fasi di belligeranza, volte a tutelare le persone più deboli, ovvero i civili; chi infrange questa regola commette un crimine di guerra, di cui si occupa questa corte e la responsabilità penale è individuale e non dello Stato. Anche la Corte penale internazionale è stata attivata dall’Ucraina sui crimini commessi durante il conflitto ed è ora in corso un’indagine da parte del procuratore.

Il trattato è lo strumento tecnico con cui si crea il diritto internazionale, ovvero l’accordo tra gli Stati (contratto), che è una delle fonti del diritto internazionale. In un contratto le parti contraenti sono uguali (equilibrio), lo stesso avviene con i trattati internazionali. Un altro strumento che crea obblighi, invece, è la consuetudine.

Funzioni dell’ordinamento generico

Le tre funzioni essenziali tipiche di ogni ordinamento giuridico sono: produzione, accertamento e attuazione delle norme. Ogni ordinamento giuridico o sistema di regole, che disciplina la condotta dei consociati, provvede a queste tre funzioni base. Nell’ordinamento interno non ci si interroga su quali siano gli strumenti e meccanismi che l’ordinamento stesso si dà per provvedere a queste funzioni; ad esempio, in Italia la produzione normativa è affidata agli organi legislativi (le Camere), per l’accertamento delle norme esiste un apparato giurisdizionale e, infine, per l’attuazione esiste un apparato di polizia, che si occupa dell’applicazione coercitiva e del rispetto del diritto.

Nell’ordinamento internazionale, invece, questo tipo di funzioni sono svolte con modalità peculiari e diverse rispetto all’ordinamento interno; questo dipende da una caratteristica fondamentale, da cui poi il resto deriva, ovvero il tipo della società in cui questo diritto si applica, ovvero la società degli Stati. Questa peculiarità, ovvero il fatto che il diritto si applica agli Stati, influenza il funzionamento dell’ordinamento giuridico internazionale, perché ci sono tanti ordinamenti interni quanti sono gli Stati esistenti (193 membri con altrettanti ordinamenti giuridici nazionali).

Produzione (funzione normativa)

Come viene fatto il diritto internazionale? Chi lo realizza? Ci sono due fonti normative, che sono i trattati e la consuetudine, elaborati e negoziati dagli Stati stessi. Il trattato è l’incontro di volontà di due o più parti contraenti (rimanda alla nozione di contratto del diritto interno), che sono uguali tra loro: si incontrano, negoziano in base ai loro rispettivi interessi e raggiungono un equilibrio.

Gli Stati quando negoziano un trattato partono tutti da una base di uguaglianza, nessuno detta ordini agli altri, si negozia fino a che non si trova un punto di accordo, sia tra due che tra più Stati (bilaterale o multilaterale). Questo strumento presenta però un limite, in quanto il trattato fa legge, ovvero stabilisce norme vincolanti, tra le parti che lo stipulano e si impegnano a rispettarlo. Quindi, il trattato è fonte di diritto particolare, ovvero si applica solo alle parti contraenti, non stabilisce regole generali ed astratte per tutti i consociati e partecipanti delle Nazioni Unite (nella maggior parte dei casi si applica solo ad alcuni gruppi di Stati).

In un ordinamento interno la legge è generale ed astratta (vincola tutti), raramente questo accade nel diritto internazionale, il più delle volte vincola solo gruppi determinati di consociati perché si limitano la sovranità e l’uguaglianza del singolo Stato. Gli Stati hanno una sovrana uguaglianza, cioè sono tutti ugualmente sovrani nella loro sfera giuridica e sono completamente indipendenti rispetto agli altri, sono diversi e sovrani su una base di assoluta uguaglianza. Concetto legato all’indipendenza, ovvero non c’è un’autorità superiore/sovraordinata, poiché nessuno Stato ammette un’autorità sopra di sé.

Sentenza del 1997 su una controversia tra Francia e Turchia rispetto a un incidente su una nave (allegato), della Corte permanente di giustizia internazionale (antecedente all’attuale Corte internazionale di giustizia), in cui si coglie l’essenza del diritto internazionale, che disciplina le relazioni tra Stati indipendenti. Se manca un’autorità superiore che fa le leggi, un Parlamento univoco, allora l’unico modo per fare regole è la libera volontà espressa in convenzioni o in usi generalmente espressi ed accettati (=consuetudine). La funzione di produzione delle norme, in diritto internazionale, è affidata alla volontà degli Stati. Anche le altre due funzioni, di accertamento e di attuazione si basano sulla libera volontà espressa dagli Stati, ovvero del consenso liberamente espresso dai consociati.

Fonti di produzione del diritto

La Corte internazionale di giustizia e la Corte permanente di giustizia internazionale sono due tribunali internazionali con il compito di risolvere controversie tra Stati (es. Ucraina-Russia). La Corte ha uno Statuto che ne regola il funzionamento, in cui l’articolo 38 definisce quelle che sono le fonti di produzione del diritto internazionale, che la Corte applica.

• Articolo 38 statuto corte internazionale di giustizia Fonti. La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale le divergenze che le sono sottoposte, applica:
• Le convenzioni internazionali, generali o speciali, che istituiscono delle regole espressamente riconosciute dagli Stati in lite;
• La consuetudine internazionale che attesta una pratica generale accettata come diritto;
• I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;
• Con riserva della disposizione dell’articolo 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni, come mezzi ausiliari per determinare le norme giuridiche.

La presente disposizione non pregiudica la facoltà della Corte di statuire ex aequo et bono se le parti vi consentono. Le convenzioni internazionali e la consuetudine internazionale sono le due principali modalità di produzione normativa in diritto internazionale. La Corte nel caso di controversia verifica che vi siano delle convenzioni tra gli Stati per regolare quella determinata materia di conflitto e successivamente fa ricorso ad un’altra modalità, che è quella della consuetudine internazionale, che nel diritto interno ha un ruolo residuale e secondario. La consuetudine è una pratica generale che viene riconosciuta e accettata come diritto dagli Stati. La norma consuetudinaria si consolida sulla base di una prassi, condivisa e seguita dai consociati (usus = elemento materiale) ma ci deve essere un altro elemento, che è quello psicologico (= opinio iuris), ovvero il convincimento dei consociati che quella pratica viene seguita per effetto di una norma giuridica non scritta.

Esiste un trattato sui trattati, la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (1969) che ha come scopo quello di codificare le regole generali applicabili alla formazione, interpretazione, esecuzione, invalidità o estinzione dei trattati.