Riassunto esame Diritto del lavoro, Prof. Carinci Maria Teresa, libro consigliato Diritto del lavoro - Vol. 1 (8^edizione) + vol. 2 (10^edizione), Carinci, De Luca Tamajo, Tosi, Treu

RIASSUNTO COMPLETO DI

DIRITTO DEL LAVORO

vol. 1 – Il diritto sindacale (8^ ediz.)

vol. 2 – Il rapporto di lavoro subordinato (10^ ediz.)

Carinci, De Luca Tamajo, Tosi, Treu

1 DIRITTO DEL LAVORO

1. Il diritto sindacale

Carinci, De Luca Tamajo, Tosi, Treu (8^ edizione)

Riassunto realizzato nel 2022 da Davide Angelini

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Cap. I – Il diritto sindacale: oggetto e fonti

1. Diritto del lavoro e diritto sindacale

Il diritto del lavoro ha come oggetto non il lavoro nel senso generale di cui all'art. 1 Cost., ma nel senso

particolare di lavoro subordinato, prestato “mediante retribuzione...alle dipendenze e sotto la direzione

dell'imprenditore” (art. 2094 cod. civ.). Come tale trova il suo contrario nel lavoro autonomo, ossia

nell'opera o nel servizio compiuto “verso corrispettivo...con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo

di subordinazione nei confronti del committente” (art. 2222 cod. civ.).

Sino all'inizio degli anni '90, il diritto del lavoro è rimasto limitato al lavoro a favore di imprese o persone

private; poi è stato esteso a gran parte dell'impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (cd

“privatizzazione”), eccezion fatta per alcune categorie di personale rimaste sotto il diritto amministrativo.

All'interno del diritto del lavoro si distinguono il diritto del rapporto individuale di lavoro, che regola diritti

e obblighi reciproci del datore e del lavoratore, e il diritto sindacale, che disciplina l'organizzazione e

l'attività sindacale.

Il diritto della previdenza sociale, se pur ricondotto al diritto del lavoro in senso lato, costituisce un settore

scientificamente e didatticamente distinto.

2. Le fonti del diritto sindacale

Il diritto sindacale si caratterizza per una spiccata anomìa: ad oggi non esiste una disciplina legale che

regolamenti i soggetti (organizzazioni sindacali), il prodotto (contratto collettivo), le modalità con cui si

giunge alla stipula del contratto collettivo, nonché la sua efficacia nel sistema delle fonti.

La mancata emanazione di una legge sindacale veniva inizialmente giustificata in base alla presunta primazia

del 1° comma dell'art. 39 Cost., la cui assoluta e incondizionata consacrazione della libertà di organizzazione

sindacale sarebbe risultata del tutto incompatibile con la disciplina eteronoma prefigurata dal 2° comma. Il

che ha fatto sì che a farsi carico del sistema sindacale fosse il sindacato stesso, attraverso un processo di

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auto-regolamentazione collettiva, divenuta “fonte” prevalente, se non addirittura esclusiva del diritto

sindacale.

A tal proposito, facendo ricorso alla nozione di ordinamento giuridico elaborata da Santi Romano, il giurista

Gino Giungi configura (all'inizio degli anni '60) un'ordinamento inter-sindacale, basato sul reciproco

riconoscimento delle organizzazioni dei datori e dei lavoratori, con la sua fonte “legislativa” data dai

contratti collettivi, la sua “giurisdizione” data dalle procedure di conciliazione, la sua “effettività” data dalle

forme di lotta (sciopero). Trattasi, cioè, di un ordinamento di fonte contrattuale che vive dentro

all'ordinamento statale, ma ne rimane distinto e autonomo, fino a quando non viene portato davanti ai giudice

dello Stato che, nel decidere della questione sulla base delle norme collettive, da loro rilievo

nell'ordinamento statale.

Tale teoria, figlia della stagione della cd “astensione legislativa”, era destinata ad essere superata a seguito

della “legislazione promozionale” aperta dallo Statuto dei lavoratori del 1970, di cui peraltro Gino Giugni fu

definito addirittura il “padre”.

Certo, le fonti del diritto del lavoro, di cui fa parte il diritto sindacale, sono quelle del diritto in generale:

internazionali, comunitarie, costituzionali, statali e regionali. Si è soliti considerare come fonte del diritto del

lavoro (seppure a-tecnica, essendole precluso di produrre vere e proprie norme giuridiche) la contrattazione

collettiva, che rappresenta la componente più significativa del diritto sindacale.

2.1. Le fonti internazionali

Le fonti internazionali, così come quelle comunitarie, trovano la loro legittimazione costituzionale:

 nell'art. 11 Cost. che “consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di

sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le Nazioni; promuove

e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”;

 nell'art. 117 Cost., il quale prevede che “La potestà legislativa si esercita nel rispetto della

Costituzione” e “dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi

internazionali”.

Alla fine della prima guerra mondiale, una nuova stagione di cooperazione pacifica interstatuale in materia di

lavoro ha portato alla costituzione, col Trattato di Versailles del 1919, dell'Organizzazione internazionale

del lavoro (OIL), con sede a Ginevra. La sua competenza è di indirizzo, regolamentazione, assistenza

tecnica in materia lavoristca. È composta da due rappresentanti per Stato membro e da un loro

rappresentante delle organizzazioni dei datori e dei lavoratori (una per ciascuna organizzazione).

La “convenzione”, nell'ambito dell'OIL, è un trattato che, una volta deliberato, ogni Stato membro deve

sottoporre all'organo competente per la ratifica, che lo incorporerà nel diritto interno, con l'obbligo di farlo

applicare e di accettare controlli internazionali. Fra le convenzioni più importanti vanno ricordate: la n.

87/1948 sulla libertà di associazione e protezione del diritto all'azione sindacale e la n. 98/1949 sul diritto di

organizzazione e azione sindacale.

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La “raccomandazione” non è invece una normativa da sottoporre a ratifica, ma solo un'indicazione che

ciascuno Stato membro deve tenere presente nell'elaborazione e gestione delle politiche del lavoro.

La prospettiva classica di autoregolamentazione volontaria tipica dell'OIL è stata messa in crisi dalla

globalizzazione finanziaria ed economica, con la riduzione dell'autonomia dei singoli Stati, il

ridimensionamento del loro ruolo e l'indebolimento del peso delle parti sociali.

Il Consiglio d'Europa è un'organizzazione internazionale costituita nel 1949, con sede a Strasburgo, per

promuovere la democrazia, i diritti dell'uomo e l'identità culturale europea, pure tramite accordi e

convenzioni da sottoporre alla ratifica dei suoi 47 Stati membri.

Nel 1950 ha dato vita alla “Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà

fondamentali” (CEDU) (cui l'Unione europea ha aderito col Trattato di Lisbona del 2007), la quale ha

istituito, nel 1959, la Corte europea dei diritti dell'uomo (pure con sede a Strasburgo), che giudica sui

ricorsi relativi alle violazioni della Convenzione, inoltrabili però solo dopo aver esaurito i rimedi interni.

Lo stesso Consiglio d'Europa ha adottato nel 1961 la “Carta sociale europea”, che menziona diversi diritti

in materia di lavoro (retribuzione, condizioni lavorative eque, contrattazione collettiva), in parte coincidente

con queli recepiti dalla “Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea” (cd Carta di Nizza), cui il

Trattato di Lisbona riconosce ora lo stesso valore giuridico dei Trattati europei.

2.2. Le fonti dell'Unione

L'Unione europea è un'organizzazione internazionale che, secondo la Corte di Giustizia dell'UE, dà vita ad

un unico ordinamento, costituito dal diritto dell'UE e dal diritto dei singoli paesi membri, col primato del

primo sul secondo (concezione monista). La Corte costituzionale italiana, facendo riferimento agli artt. 11 e

117 Cost., ritiene che gli ordinamenti comunitario e italiano restino distinti, pur condividendo l'esistenza del

“primato” (concezione dualista).

Costituita dai Trattati di Roma del 1957, insieme alla Comunità dell'energia atomica (CEEA o Euratom),

come Comunità economica europea (CEE), essa conoscerà una lunga evoluzione:

 l'Atto unico europeo del 1986;

 il Trattato di Maastricht e l'Accordo sulla politica sociale del 1992;

 il Trattato di Amsterdam del 1997;

 il Trattato di Nizza del 2001;

 il Trattato di Lisbona del 2007 che, quale risultato di compromesso raggiunto a seguito della mancata

ratifica del “Trattato costituzionale” del 2004 (che mirava ad una forma simil-federalista dell'UE),

ha rivisto i trattati europei cambiando anche la loro denominazione: Trattato sull'Unione europea

(TUE) e Trattato sul funzionalmento dell'Unione europea (TFUE).

La finalità principale dell'UE resta il “mercato interno” europeo, basato, oltre che su “una crescita

economica equilibrata e sulla stabilità dei prezzi”, anche su “un'economica sociale altamente competitiva”

(art. 3.2 TUE).

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Ne fanno attualmente parte 27 paesi europei (già considerata l'uscita del Regno Unito a seguito della

“brexit”), di cui 19 condividono l'euro come moneta unica.

Le fonti comunitarie si dividono in:

 primarie : comprendono i Trattati TUE e TFUE, immediatamente e direttamente efficaci rispetto ai

diritti nazionali, nonché sovra-ordinati rispetto alle altre fonti dell'UE; attualmente vi rientra anche la

Carta di Nizza che, approvata nel 2000, viene fatta rientrare a seguito del Trattato di Lisbona del

2007 tra le fonti primarie, avendole riconosciuto “lo stesso valore giuridico dei Trattati” (art. 6

TUE); la Carta di Nizza riconosce i diritti di organizzazione e di azione collettiva (sindacale);

 derivate : sono costituite dagli atti normativi fondati sui Trattati ed emanati dalle istituzioni

comunitarie. Trattasi, nello specifico, dei:

a) regolamenti, che possono essere adottati dal Consiglio e dal Parlamento congiuntamente, oppure

da solo Consiglio, oppure ancora dalla Banca centrale europea. Sono atti generali obbligatori nei

confronti degli Stati membri e dei privati, immeditamente applicabili ed efficaci;

b) direttive, adottate dal Consiglio e dal Parlamento congiuntamente; una volta entrate in vigore,

impegnano gli Stati membri (e solo loro) a recepirle con propri atti interni. A volte, se sono precise e

incondizionate, vengono definite direttive “dettagliate”; in tal caso, se non sono recepite, o sono

recepite in ritardo o in modo incompleto, le direttive spiegano efficacia verticale tra Stati e privati.

La ricezione delle direttive può avvenire anche per il tramite della contrattazione collettiva dello

Stato membro, purchè questa sia in grado di assicurare efficacia erga omnes, cosa non possibile in

Italia per la mancata attuazione dell'art. 39, 2° comma, Cost. Così, da noi la prassi è stata quella di

dare attuazione alle direttive con un “avviso comune”, concordato fra le parti sociali, che poi, a sua

volta, è stato assunto con atto legislativo (v. ad es. l'avviso comune del 2 marzo 2005 con cui le parti

sociali hanno proposto al Governo e al legislatore il recepimento della direttiva 8 ottobre 2001, n. 86,

che completa lo Statuto della Società europea per quanto riguarda il coinvolgimento dei lavoratori in

tale modello di società, avvenuto col D.Lgs. 188/2005);

 giurisprudenza della Corte di Giustizia (istituzione con sede in Lussemburgo e con funzione di

garanzia dell'applicazione uniforme del diritto dell'UE in tutti i paesi membri) e principi generali del

diritto, fra cui il principio di uguaglianza.

Le istituzioni dell'UE sono:

 il Parlamento europeo, composto dai “rappresentanti dei cittadini dell'Unione”;

 il Consiglio europeo, costituito dai Capi di Stato e di Governo, cui a rotazione tra Stati membri sta a

capo il Presidente del Consiglio europeo

 il Consiglio, costituito dai ministri di volta in volta competenti per i singoli argomenti trattati;

 la Commissione, formata da persone designate dai singoli Paesi membri;

 la Corte di Giustizia dell'UE, composta da un giudice per Stato membro, cui spetta decidere sui

5 ricorsi per rinvio pregiudiziale da parte dei giudici nazionali circa la validità e l'interpretazione delle

norme dell'UE, e sui ricorsi per indempimento degli Stati membri al diritto dell'UE;

 la Corte dei Conti;

 la Banca centrale europea;

 l'Alto rappresentante dell'UE per gli affari esteri e per la politica e la sicurezza.

La conquista della cd “dimensione sociale europea” è stata lenta e faticosa. Fondamentale è stato l'Accordo

sulla politica sociale che, seppure relegato al Trattato di Maastricht (1992), ha ampliato la competenza in

materia sociale e ha dato inizio al cd “diaologo sociale”, ossia un'ampia gamma di relazioni fra le istituzioni

UE e le parti sociali, nonchè al loro interno tramite la concertazione, la consultazione e la valorizzazione

dell'autonomia negoziale e la partecipazione delle parti sociali al processo legislativo europeo.

In particolare, la “consultazione” può sfociare nella conclusione di un contratto collettivo europeo di due tipi:

 accordo quadro, che è lo strumento per il coinvolgimento sindacale nel processo legislativo europeo.

Esso sfocia in un atto del Consiglio (ad es. gli accordi quadro sui congedi parentali, sul part-time e

sul contratto a termine sono confluiti in altrettante direttive, poi recepite nel nostro ordinamento);

 accordo libero, avulso dal processo normativo UE, per cui può riguardare anche materie estranee

alle competenze UE, restando un mero accordo a carattere politico-orientativo (gentleman's

agreement).

Il Trattato di Amsterdam (1997) ampia ulteriormente la competenza UE in materia sociale, e precostituisce la

base per la politica cooperativa fra istituzioni e Stati membri sulla base di orientamenti formulati dal

Consiglio (v. la Strategia europea per l'occupazione, che poi diventerà la Strategia di Lisbona). Strumento

che non ha avuto molta fortuna, tanto da essere rilanciata nel 2010 come progetto UE2020.

Quanto agli aspetti di diritto sindacale, il tema della contrattazione collettiva presenta una duplice difficoltà:

di diritto, per la mancanza di un vero e proprio diritto sindacale europeo; di fatto, in quanto i tre attori

principali (Confederazione europea dei sindacati, Unione delle industrie della Comunità europea, Centro

europeo delle imprese pubbliche), seppure abbiano giocato un ruolo fondamentale nel “dialogo sociale”,

restano ad oggi privi di poteri di rappresentanza a pieno titolo conferito dalle organizzazioni sindacali

nazionali.

2.3. La Costituzione

La nostra è una Costituzione “lunga”, che fa precedere un Preambolo (sui principi) e una Parte prima (sui

diritti e doveri dei cittadini) alla Parte seconda sull'ordinamento della Repubblica.

I principi contenuti nel Preambolo possono ben far definire la nostra come una Costituzione “sociale”:

 l'art. 1 dichiara che la Repubblica è “fondata sul lavoro”;

 l'art. 3 consacra, dopo il principio di uguaglianza “formale” (comma 1°), quello di uguaglianza

“sostanziale” (comma 2°), fondamentale anche in materia sindacale;

6  l'art. 4, comma 1°, per cui “la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro, e

promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto”.

La nostra è anche una Costituzione “rigida”, cioè sovra-ordinata alle leggi ordinarie in quanto le sue norme

(e le loro modifiche) sono approvate con apposita procedura rinforzata. Il carattere rigido comporta altresì

l'esistenza di una Corte Costituzionale chiamata a decidere sulla legittimità delle leggi ordinarie, nonché a

risolvere i conflitti di attreibuzione fra i poteri della Repubblica.

La materia del diritto sindacale si trova al Titolo III della Parte prima, sui rapporti economici, e in

particolare:

 l'art. 35 che impegna la Repubblica alla tutela del lavoro “in tutte le sue forme e applicazioni”;

 gli artt. 37, 36 e 38 in materia di diritti dei singoli lavoratori subordinati;

 l'art. 39, comma 1°, che garantisce la libertà sindacale. Il 2° comma cerca di conciliare il

riconoscimento democratico del pluralismo sindacale col mantenimento della possibilità di un

contratto collettivo di categoria efficace erga omnes (tipico del vecchio sistema corporativo), a patto

che il sindacato ottenga la registrazione e la conseguente acquisizione della personalità giuridica

(cosa ad oggi mai avvenuta, e il sindacato continua a rivestire la forma di associazione privata non

riconosciuta);

 l'art. 40 che riconosce il diritto di sciopero, nel rispetto della regole previste dalla legge. La legge è

arrivata solo nel 1990 e solo sui servizi pubblici essenziali; per il resto, il modello affermatosi non

sarà quello di cui alla Costituzione “formale” (ossia un insieme di leggi che regolamenti ogni forma

di sciopero), bensì quello di cui alla Costituzione “materiale”, ossia un “pluralismo conflittuale”,

cioè un confronto libero delle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori lasciato alle

categorie del diritto privato;

 l'art. 41 che rappresenta un compromesso fra le varie forze politiche all'interno dell'Assemblea

costituente e, pertanto, indica un sistema economico di tipo “capitalista temperato”: il

riconoscimento dell'iniziativa economica privata è accompagnato dall'esplicito divieto a “svolgersi

in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità

umana”, nonché dal rinvio alla legge per delineare “i programi e i controlli opportuni perchè

l'attività economica pubblica e privata po