Riassunto esame Diritto commerciale , Prof. Tedeschi Claudia, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Cian

Diritto commerciale 2

SEZIONE NONA

LA NOZIONE DI SOCIETA’ E I PRINCIPI GENERALI

§35. L’ORGANIZZAZIONE PRODUTTIVA: ELEMENTI COSTITUTIVI

Le società sono strutture organizzate destinate all’esercizio di un’attività produttiva. Nascono

storicamente come fenomeni associativi, collettività di persone che si aggregano per trarre un

guadagno da una iniziativa comune.

Le società sono enti cui è demandato l’esercizio dell’impresa che non faccia capo ad una persona

fisica; il diritto delle società è il complesso delle norme che regolano la vita e le modalità operative

della struttura organizzativa a destinazione produttiva. È l’atto costitutivo a dare vita ad un

centro di interessi dotato di patrimonio giuridicamente distinto da quelli dei soci e di autonomia

soggettiva.

L’ordinamento giuridico delinea una pluralità di modelli organizzativi: la società semplice, la

società in nome collettivo e la società in accomandita semplice appartengono alla famiglia delle

società di persone; le società per azioni, la società a responsabilità limitata e la società in

accomandita per azioni appartengono alla famiglia delle società di capitali. A queste figure

tradizionali si affiancano le società cooperative e delle mutue assicuratrici, e le nuove figure della

società europea e della società cooperativa europea.

I. Società ente collettivo e società ente unipersonale

1. Pluralità di soci e socio unico

Le società di persone e in accomandita per azioni, così come le società mutualistiche, sono

organismi pluripersonali. La giustificazione di questo in quanto alla prima categoria risiede nella

necessaria presenza di più persone, la cui non presenza determina lo scioglimento; le ragioni che

giustificano la necessaria pluripersonalità nel caso delle società in accomandita per azioni sono

strutturali (deve esserci la presenza di due classi di soci: accomandanti e accomandatari), mentre

nel caso delle cooperative sono funzionali.

Al contrario, S.p.a. e S.r.l. non sono necessariamente pluripersonali, ma possono essere costituite

anche mediante atto unilaterale (unico fondatore).

2. Il contratto e l’atto unilaterale costitutivo: struttura e disciplina

Le società trovano la propria fonte in un atto di autonomia privata che si sostanzia in un

contratto o in un atto unilaterale. L’art. 2247 definisce il contratto di società come il contratto

con cui “due o più persone conferiscono beni e servizi per l’esercizio comune di un’attività

economica allo scopo di dividerne gli utili”. La volontà negoziale costitutiva si esplica su tre livelli;

ha ad oggetto:

1. Il conferimento di beni e servizi funzionali all’esercizio di una attività economica;

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2. Lo svolgimento dell’attività economica;

3. Il conseguimento di un profitto che sarà diviso tra i partecipanti all’attività (scopo di

lucro).

Negozio unilaterale e contratto condividono i medesimi elementi ad eccezione del numero di

persone che promuovono l’iniziativa. Tali elementi evidenziano le specificità del contratto di

società che presenta uno schema irriconducibile ai contratti di scambio, quali contratti di

locazione, compravendita, ecc. Questi ultimi sono diretti alla composizione di una

contrapposizione di interessi tra le parti e gli effetti derivanti da questa tipologia di contratto non

sono concepibili in assenza di una delle parti.

I contratti di società, invece, appartengono alla categoria dei contratti plurilaterali con

comunione di scopo: si tratta di contratti che mirano alla realizzazione di un interesse comune

tra le parti. Più specificatamente appartengono alla categoria dei contratti associativi

(plurilaterali con rilevanza esterna). Nel negozio si radicano non solo gli obblighi delle parti

coinvolte, ma anche l’organizzazione cui essere danno vita. Dunque, il regolamento contrattuale

non ha solo funzione attributiva, ma anche valore organizzativo.

Le specificità strutturali e funzionali assumono parziale autonomia sul piano della disciplina: il

fenomeno societario non si risolve in un contratto che deve essere adempiuto. Dunque, la

disciplina delle società è disciplina non dell’esecuzione di un atto negoziale, ma di una struttura

organizzativa e dei modi di esercizio di una attività, rilevanti in quanto tali.

L’atto unilaterale ha rilievo organizzativo, e cioè pone le basi e regola l’organizzazione deputata

allo svolgimento dell’attività.

II. L’esercizio dell’attività produttiva

1. Attività sociale e attività d’impresa. Le società per l’esercizio delle professioni

intellettuali (ovvero tra professionisti)

La società è un organismo a cui si dà vita per l'esercizio di un'attività economica ed il settore

all'interno del quale questa si esplica è indicato nell'atto costitutivo e viene definito oggetto

sociale. L'art 2247 specifica che deve trattarsi di attività produttiva: sotto questo profilo la

nozione richiama quella di imprenditore, sebbene non vi coincida pienamente in quanto alle

modalità di esercizio dell'attività e alla mancanza del richiamo ai requisiti della professionalità e

dell'organizzazione.

Vi possono essere società che esercitano un'attività non professionale, cosiddette occasionali:

queste ultime sono un esempio di società senza impresa. Anche l'attività del professionista

intellettuale, contrariamente a quanto si possa pensare, è produttiva ma, per legge, sottratta alla

disciplina dell'impresa.

L’art. 10 legge 183/2011 permette espressamente la costituzione di società per lo svolgimento

della professione intellettuale. In particolare, consente di affermare la piena liceità dell’esercizio

in forma societaria di qualsivoglia professione. È bene evidenziare che il legislatore ha affrontato

il problema riguardante esclusivamente le professioni protette (necessaria l’abilitazione) e non

quello delle professioni non protette il cui esercizio è libero.

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L’erogazione di servizi non protetti è possibile da parte di qualunque società a prescindere dal

rispetto dei requisiti fissati dall’art. 10 legge 183/2011, svolgendosi peraltro sotto forma di attività

d’impresa. In generale, chi offre servizi intellettuali non riservati può scegliere di operare in

qualità di professionista non imprenditore, fondando l’offerta sul proprio lavoro, oppure di

imprenditore, se deve organizzare una struttura aziendale apposita.

Per quanto riguarda le società aventi per oggetto l’esercizio di una professione protetta, il

legislatore ha optato per una duplice previsione: (1) la società deve essere composta da soci

abilitati, da qui l’espressione società tra professionisti la quale non è libera poiché il legislatore

prevede che il controllo della società deve far capo a soggetti abilitati, ed il superamento della

soglia di partecipazione consentita ai capitalisti determina lo scioglimento della società; (2) la

prestazione deve essere eseguita da uno dei soci iscritti all’albo, assumendo nei confronti della

clientela una responsabilità diretta per i danni arrecategli.

2. Attività produttiva e godimento di beni: società e comunione in generale

L’attività sociale è creatrice di nuova ricchezza: in particolare, l’art. 2247 definisce inammissibile

la costituzione di una società a scopo di mero godimento. L’art. 2248 sottolinea

quest’inammissibilità, affermando che, se più persone mettono in comune uno o più beni con

l’unico obiettivo di trarne i relativi frutti, il solo effetto che si produce è la costituzione di una

situazione di comproprietà di quote. Si configura, dunque, una impossibilità giuridica che

riguarda il solo momento genetico dell’ente ed il relativo programma negoziale, e cioè gli obiettivi

che i fondatori si impegnano a perseguire.

Si codifica il principio di separazione tra società e mero godimento di beni (comunione di beni)

evidente dal confronto tra i due istituti: la comproprietà è una situazione giuridica statica, in cui

si rileva solo l’appartenenza comune del bene, e dunque disciplinata dal diritto dei beni; la società,

invece, configura una situazione giuridica dinamica, in cui il conferimento dei beni è

strumentale all’esercizio di un’attività, e dunque disciplinata dal diritto d’impresa.

Non sempre è facile distinguere l’attività di godimento da quella produttiva: un esempio è

l’attività di gestione di partecipazioni. La detenzione di quote sociali costituisce il mero

godimento, mentre il controllo ed il coordinamento delle società di un gruppo rappresenta

un’attività produttiva: è il caso delle holding pure costituite per l’acquisizione e la gestione di

partecipazioni di altre società e destinate ad assumere un ruolo di vertice in un gruppo di imprese.

III. L’esercizio in comune dell’attività

1. Forme di partecipazione dei soci all’attività sociale: gestione comune, rischio

comune, regime di imputazione dell’attività

Ai sensi dell’art. 2247, l’esercizio dell’attività deve essere comune. Tale elemento può essere

ricondotto alla condivisione del potere di decisione e del rischio d’impresa; tuttavia, tale

assunzione non è del tutto esatta, poiché sotto il punto di vista del potere, può esservi società senza

alcuna condivisione. Viceversa, la condivisione del rischio e dunque la compartecipazione ai

risultati positivi e negativi che l’attività produce è una componente sempre presente. Ma un

interesse di più soggetti nella medesima iniziativa produttiva può profilarsi anche in rapporti

giuridici non societari. 3

In definitiva, ciò che differenzia la società dalle altre figure, rendendo l’attività comune, sono le

regole della sua imputazione: la scelta della veste societaria è scelta di un regime di imputazione

collettivo.

Tale criterio permette di distinguere la società da altre figure, quali l’associazione in

partecipazione, l’impresa familiare e l’impresa coniugale.

2. Imputazione dell’attività e spendita del nome sociale. La società non manifesta

L’iniziativa economica viene svolta in nome della società; chi agisce fa ricadere nella sfera della

medesima società degli effetti giuridici che ne conseguono. Dunque, la spendita del nome sociale

comporta l’imputazione giuridica dell’attività all’ente come tale.

Ci si deve chiedere se l’esternazione del nome costituisca elemento coessenziale all’istituto

societario o possa configurarsi anche come società non manifesta.

La società non manifesta è quella che, pur proponendosi l'esercizio di una attività economica

esterna, esercita tale attività non sotto una ragione sociale ma sotto il nome di un socio o di un

estraneo in modo tale che l'impresa si manifesti all'esterno come impresa individuale e non

sociale. Il patto di occultamento, tuttavia, è invalidato dall’art. 2552 che ammette la

compartecipazione al rischio di un’iniziativa giuridicamente imputata ad un terzo solo se il potere

decisionale non viene condiviso.

Tutto ciò non esclude che il gruppo operi rimanendo occulto: il problema più rilevante è quello di

determinare se delle obbligazioni assunte in nome proprio risponda solo il prestanome o se la

responsabilità si estenda anche al gruppo. A tale interrogativo si ha già una risposta dalla

giurisprudenza: il prestanome agisce per conto del gruppo, quale mandatario senza

rappresentanza (dunque la responsabilità grava solo su di lui).

3. Organizzazione interna: unanimità e maggioranza, gestione e controllo

La compartecipazione dei soci all’esercizio dell’attività può assumere gradi e vesti diverse. Nel

caso delle società di persone, al livello più alto troviamo la diretta attribuzione ai medesimi del

potere di amministrazione, e cioè del potere decisionale circa la gestione dell’attività. Per le

società di capitali i soci esercitano il proprio potere attraverso il voto di assemblea, contribuendo

a nominare i soggetti preposti all’amministrazione dell’ente.

Nelle società di persone, la regola è quella dell’unanimità: nessun atto può essere compiuto se

non vi è il consenso di tutti; dunque, tale modello implica una perfetta armonia tra i soci. Nelle

società di capitali, invece, la regola è quella maggioritaria, in cui la posizione di maggioranza

prevale sulla minoranza causando spesso tensioni e situazioni di pregiudizio per quest’ultima

categoria. La legge, dunque, innesca molteplici prerogative di carattere difensivo accordate alla

minoranza.

IV. La dotazione patrimoniale

1. I conferimenti: il loro oggetto, la loro essenzialità

L’attività viene esercitata per mezzo dei beni o servizi apportati dai soci: sono questi i

conferimenti, che formano il complesso delle risorse iniziali. In generale, ogni entità utile e

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suscettibile di valutazione economica può essere oggetto di conferimento. È l’atto costitutivo della

società che contiene l’obbligo di effettuare i conferimenti da parte dei soci, conferimenti che

rappresentano le prestazioni degli stipulanti e giustificano la loro partecipazione alla

costituzione della società.

I conferimenti sono elemento essenziale dell’atto costitutivo della società; tale principio ha una

duplice implicazione: in primis non esiste società se non si forma una dotazione iniziale di risorse

per l’esercizio dell’attività, in secundis, ciascun fondatore deve conferire qualcosa.

2. Vincolo di destinazione dei beni conferiti e vincolo di indisponibilità del capitale

L’atto costitutivo imprime sui beni conferiti un vincolo di destinazione che si traduce nelle

seguenti regole:

a) Il socio conferente non può mai chiedere la restituzione del bene. Anche quando gli è

concesso di recedere dalla società può ottenere solo una somma di denaro, detta quota di

liquidazione, pari al valore attuale della sua partecipazione;

b) Il socio non è libero di chiedere in qualsiasi momento la liquidazione;

c) I soci non possono individualmente servirsi dei beni per fini estranei a quelli della società;

d) I beni sono destinati alla garanzia dei creditori sociali, prioritariamente rispetto ai creditori

individuali dei soci o in via esclusiva.

Il capitale sociale è una posta contabile che rappresenta il valore dei conferimenti; si tratta,

contrariamente al patrimonio della società che è un complesso di entità concrete in continuo

cambiamento, di un valore astratto che rappresenta il valore delle risorse iniziali della società ed

è, dunque, immutabile. In capo al capitale sociale vi è un vincolo di indisponibilità dovuto alla

funzione produttiva del medesimo: difatti, il capitale sociale rappresenta quel valore complessivo

di risorse che i soci destinano irreversibilmente all’attività.

V. Lo scopo egoistico dell’attività

1. Scopo di lucro, scopo mutualistico e consortile. La causa come criterio distintivo

tra i fenomeni associativi

L’art. 2247 enuncia lo scopo negoziale: i soci esercitano l’attività per realizzare un guadagno

(lucro oggettivo) da attribuirsi (lucro soggettivo), partecipando alla sua distribuzione secondo

la proporzione dagli stessi convenuta.

L’eventuale guadagno corrisponde ad un utile, che rappresenta l’unica porzione “ideale” del

patrimonio che può essere distribuita tra i soci durante l’attività.

Accanto alle società lucrative si affiancano le cooperative, che perseguono scopo mutualistico: le

società cooperative esercitano l’attività rinunciando al profitto d’impresa, tendendo al pareggio

tra costi e ricavi al fine di poter erogare ai soci che intendano avvalersene beni o servizi a prezzi

di costo (cooperative di consumo) o un salario maggiore rispetto a quello di mercato

(cooperative di produzione e lavoro).

L’art. 2615-ter consente di costituire ogni tipo di società di persone di capitali (tranne società

semplice) per uno scopo consortile, ossia per uno scopo di natura mutualistica. In ogni caso, la

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società è una struttura costituita per il perseguimento di scopi egoistici. I negozi associativi si

distinguono sulla causa, ossia sulla funzione che assolve la società.

2. Le eccezioni normative: le società senza scopo egoistico, in particolare l’impresa

sociale

L’art. 2247 non ammette la costituzione di società caratterizzate dall’assenza di scopi egoistici;

tuttavia, negli ultimi decenni la legislazione speciale ha introdotto figure societarie che non

perseguano scopo lucrativo. Tra queste, di grande importanza vi è l’impresa sociale: si tratta di

una qualifica che associazioni, fondazioni, società, possono acquisire qualora esercitino un’attività

di interesse generale e rispettino determinate condizioni, tra cui la mancanza/mero

contenimento di scopo di lucro.

§36. I TIPI DI SOCIETA’. AUTONOMIA PATRIMONIALE, PERSONALITA’

GIURIDICA, SOGGETTIVITA’

I. Il tipo di società: nozione

L’ordinamento disciplina una pluralità di modelli societari, i quali si distinguono per:

a) Le regole dell’organizzazione interna, più veloci nel caso delle società