Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Vettori Nicoletta, libro consigliato L'intervento amministrativo nei mercati, M. Bombardelli

Capitolo 4 - L'intervento diretto attraverso l'impresa pubblica

4.1 - La nozione di impresa pubblica

Al fine di soddisfare i bisogni della collettività, le istituzioni pubbliche non si limitano a regolare le attività economiche che si svolgono sul mercato, ma garantiscono anche che determinati beni e servizi siano prodotti in quantità sufficienti, rispettino standard qualitativi adeguati e siano disponibili a tariffe accessibili per i cittadini-utenti. A tale scopo, le istituzioni pubbliche svolgono attività d'impresa, ricorrendo ad una molteplicità di soluzioni organizzative.

I settori in cui in Italia si è affermato lo Stato imprenditore sono andati ampliandosi a partire dall'unificazione del Regno fino alla prima metà del secolo scorso. Oltre all'esigenza di soddisfare alcuni bisogni essenziali della collettività tramite l'erogazione di servizi, sono infatti molteplici le ragioni che hanno indotto i pubblici poteri ad intervenire direttamente nell'economia in qualità di imprenditori, svolgendo attività economiche di natura diversa. Ciò si è verificato per assicurare la presenza pubblica in settori economici strategici o per effettuare, tramite la loro acquisizione totale o parziale, il salvataggio di società private versanti in condizioni di difficoltà.

L'attività imprenditoriale pubblica, ossia l'impresa pubblica, non è mai stata circoscritta al solo ambito dei servizi pubblici.

Definizione di impresa → Art. 2082 cc: è un’attività economica organizzata professionalmente al fine della produzione e scambio di beni e servizi.

L’espressione impresa pubblica assume una valenza soggettiva, in quanto pubblica non si riferisce all’attività svolta, ma all’imprenditore (soggetto gestore).

Le imprese pubbliche non sono sottratte al rispetto delle regole poste a tutela della concorrenza, né possono essere beneficiarie di misure che si rivelino in contrasto con le norme dei trattati dell’Unione Europea. Possono però godere di alcune deroghe alle norme nella misura in cui siano indicate dalla gestione di servizi di interesse economico generale.

Ciò che differenzia l’impresa pubblica dall’impresa privata è la presenza di alcune norme che prevedono poteri speciali, ed in alcuni casi divieti in capo al titolare dell’impresa (Stato o ente pubblico), dai quali discendono regole ad hoc in materia di organizzazione ed attività d’impresa.

4.2 - I diversi tipi di impresa pubblica

Sotto il profilo organizzativo, le forme organizzative che l’impresa pubblica può assumere sono:

• Impresa organo
• Impresa ente
• Società a partecipazione pubblica → Oggi è la più diffusa

4.2.1 - L’impresa organo

Secondo il modello dell'impresa organo, un'amministrazione statale (es: Ministero) o un altro ente pubblico (es: a livello locale, i Comuni) istituisce all'interno del proprio apparato amministrativo una struttura - un organo - che tipicamente prende il nome di azienda o amministrazione autonoma, allo scopo di affidarle la gestione di una determinata attività d'impresa.

L’impresa organo gode di un certo margine di autonomia gestionale: prevede un proprio organo di amministrazione (composizione collegiale) che tradizionalmente è presieduto, per quel che riguarda amministrazioni statali, dal Ministro competente per materia. È provvista di autonomia patrimoniale, ricevendo in affidamento un patrimonio di dotazione ed essendo titolare della facoltà di disporne autonomamente per il perseguimento dei compiti che le sono affidati. Ha anche autonomia di bilancio, in quanto il bilancio che annualmente redige è distinto da quello statale o da quello dell'ente pubblico all'interno del quale essa è istituita.

Pur essendo sprovvista di personalità giuridica propria, l'impresa organo è dotata della capacità di agire, che esplica principalmente attraverso atti di diritto privato e può essere eccezionalmente provvista della capacità di stare in giudizio autonomamente in virtù di una speciale legittimazione di volta in volta conferitale dalla legge.

Pur godendo di tali rilevanti profili di autonomia rispetto all'ente di cui fa parte, l'impresa organo soggiace tuttavia ad alcuni limiti:

• La permanenza del controllo successivo sulla sua attività da parte della Corte dei Conti
• La riserva di alcuni poteri decisionali e di controllo in capo al Ministro
• L'impossibilità di finanziarsi facendo ricorso al mercato
• La previsione del regime pubblicistico per quel che riguarda il rapporto di lavoro dei suoi dipendenti

In ragione di tali rigidità, il modello si è dimostrato inadeguato a soddisfare le esigenze di efficienza e flessibilità insite nello svolgimento di un'attività economica imposte da una società moderna e competitiva. Pertanto, a partire dagli anni '80, si è assistito ad una fuga dal modello dell'azienda autonoma (dell'impresa organo), in favore dell'istituzione di enti pubblici economici (impresa ente) e di un ampliamento delle possibilità di ricorrere all'azionariato pubblico, ossia alla creazione di società a partecipazione pubblica.

A livello statale il modello dell'impresa organo è stato storicamente adottato per il trasporto ferroviario, per il servizio postale e per i telegrafi, per i servizi telefonici e per i monopoli fiscali (sale, tabacchi e chinino). A livello locale, i Comuni hanno fatto ricorso all'impresa organo soprattutto nella forma delle aziende municipalizzate: sono state impegnate per la gestione dei servizi pubblici locali (raccolta dei rifiuti, trasporto pubblico locale e fornitura/distribuzione di luce, gas ed energia elettrica). Tali imprese organo sono state progressivamente trasformate in aziende speciali munite di personalità giuridica e successivamente in società per azioni a partecipazione pubblica.

4.2.2 - L’impresa ente

In ragione dei limiti e delle rigidità che caratterizzano l'organizzazione ed il funzionamento delle imprese organo, queste ultime sono state trasformate in enti pubblici economici, quali rappresentano la principale forma giuridica dell'impresa ente.

L'attività imprenditoriale viene svolta da un ente pubblico, istituito per legge e dotato di personalità giuridica propria, che si occupa in via esclusiva o prevalente (spesso in una condizione di riserva o monopolio) di tale attività economica. L'impresa ente gode di profili di autonomia più ampi rispetto a quelli che caratterizzavano l'impresa organo, ed è dotata di un patrimonio e di personale propri.

Il rapporto di lavoro dei soggetti che prestano la propria attività al servizio dell'impresa-ente è disciplinato dalle norme di diritto privato. Inoltre, anche gli atti generali e organizzativi adottati da tali imprese in merito alla gestione del personale, come i regolamenti organici e le piante organiche, sono stati qualificati, a seguito di un acceso dibattito giurisprudenziale, come regolamenti d'impresa, anziché come atti amministrativi.

Benché il suo regime giuridico sia quello previsto per l'impresa privata (Libro quinto del Codice civile), l'impresa ente non è assoggettata alla disciplina del fallimento (art. 2221 cc). Gli enti pubblici, pur svolgendo attività d'impresa in una condizione di autonomia, rimangono connessi con la Pubblica amministrazione di riferimento nella misura in cui almeno una parte dei componenti dei loro organi di vertice è nominata dai Ministri competenti per materia (per quel che riguarda gli enti pubblici economici statali). Questi ultimi, inoltre, pur non disponendo del controllo e della gestione diretta dell'impresa, rimangono titolari di un potere di indirizzo generale e di vigilanza.

Il modello organizzativo dell’impresa-ente è stato impiegato nel settore delle assicurazioni sulla vita, dell’energia elettrica e degli idrocarburi. Ha rappresentato un modello organizzativo intermedio in molti settori di intervento pubblico nell’economia, come il trasporto ferroviario, i monopoli fiscali ed il credito.

4.2.3 - Le società a partecipazione pubblica

La società a partecipazione pubblica è una società di capitali di cui lo Stato o un altro ente pubblico detengano una partecipazione azionaria. La partecipazione pubblica può essere totalitaria, di maggioranza/tale da assicurare il controllo pubblico sulla società, o di minoranza.

La partecipazione pubblica statale si definisce:

• Diretta → Il proprietario delle azioni è il Ministero dell’Economia e delle Finanze o il Ministro competente per il settore in cui opera la società
• Indiretta → Le quote societarie sono detenute da enti pubblici statali o da società pubbliche a partecipazione statale diretta

La proliferazione di società a partecipazione pubblica ha comportato l’istituzione di gruppi industriali pubblici. La dimensione e la rilevanza economica assunta dalle partecipazioni statali ha indotto poi il legislatore ad istituire il Ministero delle partecipazioni statali (1956) e ad affidargli compiti di indirizzo, gestione e supervisione. Nel 1993, una molteplicità di nuove società a partecipazione pubblica è stata costituita in seguito ai processi di privatizzazione che hanno interessato la maggior parte delle imprese costituite in forma di organo o di ente pubblico economico.

Il regime giuridico delle società a partecipazione pubblica trova disciplina nel Codice Civile: devono operare su un piano di parità con gli altri soggetti dell’ordinamento, anche al fine di evitare distorsioni della dinamica concorrenziale. Sottostanno alla medesima disciplina per le società in mano privata e sono assoggettate anche alla disciplina del fallimento e del concordato preventivo.

È configurabile una responsabilità per danno erariale in capo agli amministratori, ai dipendenti e ai rappresentanti degli enti pubblici partecipanti alle società pubbliche allorché essi abbiano, dolosamente o con colpa grave, pregiudicato il valore della partecipazione azionaria, arrecando di conseguenza un danno al socio pubblico. A tale responsabilità, in relazione alla quale vige la giurisdizione della Corte dei Conti, si somma quella prevista per i componenti degli organi societari di amministrazione e controllo, disciplinata dal Codice civile e devoluta alla giurisdizione ordinaria. Alla Corte dei Conti, inoltre, debbono essere comunicati a fini conoscitivi una pluralità di atti relativi alla costituzione, alla modificazione e all'attività posta in essere dalle società a partecipazione pubblica, rispetto alle quali la Corte mantiene anche alcuni poteri di controllo sulla gestione finanziaria.

Il reclutamento del personale dipendente avviene nelle società a controllo pubblico attraverso procedure selettive disciplinate da ciascuna società nel rispetto dei principi che regolano le assunzioni nelle pubbliche amministrazioni (principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità). Una volta instaurato, il rapporto di lavoro rimane invece disciplinato dalle norme del Codice civile. Ogni controversia in materia, anche quelle concernenti le procedure di assunzione, è devoluta alla giurisdizione ordinaria.

Le società a partecipazione pubblica possono liberamente acquistare beni e servizi sul mercato, esercitando l'autonomia negoziale di cui dispongono al pari delle società di diritto comune, ma sono tenute ad osservare le regole di evidenza pubblica stabilite dal Codice dei contratti pubblici. Sono inoltre tenute a garantire il diritto di accesso ai documenti amministrativi che detengono in relazione alle attività di pubblico interesse da esse svolte o ai servizi pubblici che gestiscono. Quando tali società svolgono anche funzioni amministrative, la legge ha esteso nei loro confronti l’applicazione delle norme pubblicistiche sul procedimento amministrativo.

4.3 - Le privatizzazioni

La trasformazione delle imprese organo ed ente in società a partecipazione pubblica avviata negli anni '90 del secolo scorso viene definita privatizzazione formale. Tale processo ha inizialmente riguardato alcuni istituti di diritto pubblico operanti nel settore del credito, per poi estendersi a tutti gli enti pubblici economici, alle aziende autonome e agli enti di gestione delle partecipazioni statali. Sono stati trasformati in società per azioni a partecipazione pubblica ENEL, ENI, IMI, INA, IRI, Ferrovie dello Stato e Poste Italiane.

Attraverso la privatizzazione delle imprese pubbliche si è inteso perseguire una maggiore produttività, nella convinzione che la forma societaria ed il suo regime giuridico potesse valorizzare al meglio le risorse umane ed economiche impegnate nell'attività imprenditoriale, in un'ottica di sviluppo economico complessivo. In secondo luogo, la trasformazione in società per azioni costituiva un passaggio necessario in vista della privatizzazione sostanziale, ossia dell'alienazione delle partecipazioni societarie a soggetti privati → Deve avvenire secondo procedure trasparenti e non discriminatorie, al fine di diffondere l'azionariato tra gli investitori istituzionali ed i risparmiatori privati. Inoltre, la privatizzazione sostanziale delle società a partecipazione pubblica operanti nei settori della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, dell'energia e, più in generale, dei servizi pubblici era subordinata all’istituzione di organismi indipendenti di regolazione.

L'alienazione delle partecipazioni statali accompagnata dall'istituzione degli organismi di regolazione, nella forma delle autorità amministrative indipendenti, ha segnato un'evoluzione del ruolo svolto dallo Stato in economia, principalmente nella direzione dello Stato regolatore. La vendita di assets pubblici avrebbe dovuto generare entrate pubbliche di natura straordinaria, tali da consentire un risanamento delle finanze pubbliche/ripianamento del deficit pubblico → I dati forniti dal Ministero dell'Economia e delle Finanze mostrano come le privatizzazioni abbiano complessivamente fruttato allo Stato circa 143 miliardi di euro dal 1994 al 2016.

Le privatizzazioni sono state favorite dall'impulso del diritto comunitario, in quanto l'obiettivo di realizzare una concorrenza effettiva tra le imprese operanti nel mercato interno rischiava di essere eluso nella misura in cui le imprese pubbliche godevano di una capacità di indebitamento potenzialmente illimitata. In caso di insufficienza dei ricavi derivanti dalla propria attività imprenditoriale, esse venivano sostenute tramite il trasferimento di risorse finanziarie aggiuntive derivanti dall'imposizione fiscale o dal debito pubblico. Tale vantaggio competitivo consentiva di praticare prezzi all'utenza particolarmente vantaggiosi, i quali risultavano insostenibili per le imprese private operanti sul mercato - nei settori non coperti da riserva pubblica.

Il processo di privatizzazione formale riguardò le modalità di azione e l'organizzazione dell'attività d'impresa, ma non incise sui compiti assegnati alle imprese pubbliche in forma societaria né sul rapporto sussistente tra queste ultime e le amministrazioni pubbliche proprietarie della totalità delle quote sociali. Queste ultime, in quanto azioniste uniche, mantenevano il controllo sulle società da esse partecipate, seppure nelle forme ed entro i limiti tipici dei poteri conferiti al socio. In questo modo si intendeva ottenere un isolamento dell'attività imprenditoriale dall'influenza della politica maggiore rispetto a quanto non accadesse in precedenza nel caso delle imprese organo ed ente; ciò, tuttavia, senza rinunciare alla funzionalizzazione dell'attività svolta da tali società rispetto all'interesse pubblico.

4.3.1 - La privatizzazione sostanziale e le misure di salvaguardia

La privatizzazione formale presenta il primo passo verso l'alienazione parziale o totale delle partecipazioni societarie in favore di soggetti privati (la quale costituisce la c.d. privatizzazione sostanziale). Tale disegno complessivo non è stato tuttavia portato a compimento in relazione a tutte le società a partecipazione pubblica.

La privatizzazione sostanziale comporta l'ingresso di azionisti privati nella compagine sociale. Dal punto di vista del controllo pubblico sull'attività imprenditoriale svolta dalla società, tale fenomeno può rivelarsi problematico quando la maggioranza delle azioni o una quota di controllo passi in mano privata (c.d. dismissione). In tale ipotesi, nominando la maggior parte degli amministratori, i soci privati potrebbero ad esempio essere in grado di conformare a proprio vantaggio l'attività sociale o di distoglierla dal perseguimento di finalità di interesse pubblico.

A questo proposito, al fine di prevenire i potenziali effetti pregiudizievoli delle privatizzazioni sostanziali, sono state istituite alcune misure di salvaguardia. Le più incisive sono indubbiamente quelle che riservano al socio pubblico (in particolare al Governo, per quel che riguarda le partecipazioni statali) dei poteri speciali, sproporzionati rispetto a quelli normalmente riconosciuti al socio in base alle azioni detenute o, addirittura, svincolati dalla partecipazione al capitale sociale. Tali prerogative speciali hanno assunto la forma delle golden shares, le quali riguardavano la nomina di una quota riservata di amministratori e componenti degli organi di contro.