Regolazione giurisdizionale

IL GIUDICE AMMINISTRATIVO, IL POTERE DI REGOLAZIONE E IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ

Il giudice amministrativo, nello scegliere quale percorso utilizzare per espletare questo sindacato

giurisdizionale sull'attività di regolazione svolta da queste autorità amministrative indipendenti, è dovuto

partire da una constatazione, che è quella sull’inadeguatezza del principio di legalità inteso in senso

sostanziale rispetto all’esercizio dell’attività di regolazione.

Il giudice amministrativo si è trovato ad esercitare un controllo più rigoroso sull’attività delle garanzie

procedimentali che legittimano l’operato delle autorità amministrative indipendenti, rispetto al sindacato

che espleta sul potere esercitato da parte delle P.A. quando esercitano una funzione amministrativa di tipo

tradizionale.

Posto che abbiamo cercato di comprendere come l’attività di regolazione svolta da queste autorità

amministrative rinvenga una legittimazione nella partecipazione procedimentale e possa essere oggetto di

un sindacato giurisdizionale si tratta di capire come questo sindacato giurisdizionale possa essere esercitato

sull’attività di regolazione.

La giurisprudenza amministrativa nel delimitare quelli che sono i confini di esercizio del potere

giurisdizionale, ha ritenuto indispensabile ripensare, rispetto all’attività di regolazione, al principio di

legalità. Dobbiamo capire qual è l’intensità del potere giurisdizionale esercitato dal giudice?

Qual è la difficoltà che incontra il giudice amministrativo nell’espletare questo sindacato giurisdizionale?

Sotto un profilo qualificatorio, l’attività di regolazione che viene affidata alle autorità amministrative

indipendenti viene classificata come una sorta di funzione per obiettivi: cioè il legislatore assegna alle

autorità amministrative indipendenti il perseguimento di determinati obbiettivi, che rappresentano per

queste autorità la finalità per cui devono esercitare l’attività di regolazione.

La possibilità che il giudice amministrativo si trovi in condizioni di poter esercitare un sindacato sull’attività

di regolazione svolta da parte di queste autorità amministrative indipendenti, implica una riconsiderazione

del principio di legalità.

La nozione di legalità sostanziale implica che l’esercizio del potere attribuito, affidato alla P.A. debba essere

predeterminato per legge, sia sul piano dei contenuti, sia sul piano delle modalità d’esercizio dello stesso.

Quindi risulta che il potere esercitato sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, quindi la

regola nell’ambito dell’attività amministrativa classica è che il principio di legalità implica l’attribuzione di

poteri nominati e tipici alla P.A.

Quando invece la legge attribuisce i poteri di regolazione all’autorità amministrativa indipendente, il

legislatore evidenzia gli obiettivi che, attraverso l’espletamento di un’attività di regolazione, le autorità

amministrative indipendenti devono raggiungere, conseguire.

Quindi si è detto che l’attribuzione di poteri regolatori alle autorità amministrative indipendenti implica una

sorta di caduta dell’idea di legalità in senso sostanziale:

• sia perché quando la legge attribuisce i poteri all’autorità amministrativa indipendente, di norma

non definisce a monte il contenuto dei poteri. Quindi non vengono stabiliti a monte, non soltanto i

confini del potere, ma anche i criteri e i limiti per il suo esercizio.

• Sotto un altro profilo perché l’attività di regolazione che viene attribuita alle autorità amministrative

indipendenti esclude che queste siano sottoposte al circuito della responsabilità.

Le autorità amministrative indipendenti rinvengono una loro legittimazione nell’espletamento dell’attività

svolta dai meccanismi partecipativi e dall’altro lato il concetto di legalità sostanziale acquisisce una

fisionomia particolare quando si tratta delle autorità amministrative indipendenti, proprio perché la legge

ha interesse a chiarire quale sia la finalità che queste autorità amministrative indipendenti devono espletare,

ma non entra nel dettaglio nella disciplina delle modalità di esercizio del potere amministrativo.

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Quindi il principio di legalità permane, non è esatto dire che l’attività di regolazione sia sganciata dal principio

di legalità, cioè quando noi parliamo dell’attività di regolazione svolta dalle autorità amministrative

indipendenti è chiaro che ci troviamo di fronte ad un’attività regolatoria che è particolare per i suoi tratti,

però questo implica che l’attività di regolazione debba essere rispettosa del principio di legalità. È chiaro che

con riferimento alle autorità amministrative indipendenti, il principio di legalità si atteggia in maniera diversa

rispetto a quando noi lo qualifichiamo come parametro dell’attività amministrativa tradizionale, però ci

troviamo di fronte ad un principio di legalità che non è inteso in senso sostanziale, ma come legalità

procedimentale.

Quindi le finalità di legittimazione e di contenimento dell’esercizio del potere pubblico sono le stesse sia per

il concetto di legalità inteso in senso sostanziale, sia per la legalità dalla visuale procedimentale. Sono diverse

invece le modalità attraverso le quali sono svolte le funzioni di regolazione o le funzioni amministrative in

senso stretto.

IL GIUDICE AMMINISTRATIVO E LE GARANZIE PROCEDIMENTALI NELL’AMBITO

DELL’ATTIVITA’ DI REGOLAZIONE: il ruolo della partecipazione e della motivazione

Dobbiamo capire adesso come il giudice amministrativo può effettuare il sindacato sulle scelte di regolazione

fatte dalle autorità amministrative indipendenti, perché nell’esprimere questo suo sindacato, quindi nel

sindacare quelle che sono le scelte della regolazione effettuata dalle autorità amministrative indipendenti,

il giudice amministrativo deve prestare particolare attenzione al rispetto delle garanzie partecipative

nell’ambito dei procedimenti in cui tali scelte sono adottate.

Per le autorità amministrative indipendenti è fondamentale che sia rispettato il principio della legalità

procedimentale, perché questo principio pone le basi per la legittimazione dell’operato delle autorità

amministrative indipendenti e quindi nel sindacato giurisdizionale, il giudice amministrativo è chiamato a

fare attenzione alla circostanza che siano state assicurate queste garanzie partecipative.

Uno degli strumenti tipici di inclusione partecipativa dei soggetti interessati alla regolazione delle autorità

amministrative indipendenti è costituito dalla CONSULTAZIONE PREVENTIVA che le stesse autorità

amministrative indipendenti sono chiamate a favorire al fine di raccogliere il contributo informativo e

valutativo dei soggetti interessati dall’attività di regolazione. Questa consultazione preventiva

generalmente avviene attraverso appositi meccanismi incentrati sulle audizioni o attraverso tutti quei veicoli

di consultazione che consentono di acquisire dai soggetti interessati e notiziati da quest’attività di

regolazione in corso, il loro apporto collaborativo.

Quindi l’avvio del procedimento di regolazione è accompagnato da un documento di consultazione che

viene sempre portato a conoscenza degli operatori di mercato e attraverso questo documento vengono

rese note:

• le linee essenziali del progetto di regolazione

• le questioni sulle quali l’autorità amministrativa indipendente chiede l’intervento dei soggetti

coinvolti.

• Quindi il documento di consultazione deve rendere chiaro anche quali siano le modalità della

consultazione predisponendo e mettendo a disposizione dei soggetti interessati anche la bozza

dell’atto di regolazione.

L’avvio del procedimento di regolazione che è accompagnato dal documento di consultazione prevede un

termine che di solito non è mai inferiore a 30 giorni, entro il quale i soggetti interessati possono presentare

il loro contributo e le loro osservazioni con riferimento allo schema di regolazione proposto. L’autorità

può, in alcuni casi, decidere di sentire in audizione i soggetti interessati.

È evidente tuttavia che in alcuni casi possa sorgere, anche per quanto riguarda le autorità amministrative

indipendenti, l’esigenza di procedere con speditezza e quindi può sorgere la necessità di incedere da parte

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delle autorità amministrative con una certa urgenza, in vista di un intervento regolatorio che viene

considerato necessario e tempestivo. Soltanto in questi casi di straordinaria urgenza o in fattispecie che

sono coperte da segretezza è possibile che la P.A. predisponga l’atto di regolazione senza bisogno di

ricorrere alla consultazione preventiva.

In tutti questi casi, dice la giurisprudenza amministrativa, l’autorità di regolazione è chiamata ad esprimere

quali sono le ragioni che hanno giustificato questo modus operandi che è derogatorio rispetto a quello che

prevede la partecipazione, l’audizione, la consultazione preventiva come obbligatoria.

Tenuto conto che anche di fronte ai casi di urgenza, l’importanza del momento partecipativo non viene

meno, vengono previsti degli strumenti adeguati che consentono di avviare dei percorsi di consultazione

successiva, quindi ex post, nel tentativo di compensare la portata e il contenuto dell’atto di regolazione,

la cui adozione è avvenuta senza la consultazione preventiva.

La consultazione nell’ambito dei processi di regolazione assume una funzione duplice, perché la

consultazione ha lo scopo di rafforzare una sorta di contradditorio con riferimento agli atti di regolazione

che anticipa la dialettica del contradditorio che è necessaria anche a seguito dell’adozione del

provvedimento individuale di attuazione della misura di regolazione.

La consultazione ha la funzione di circoscrivere quell’asimmetria informativa tra chi predispone l’atto di

regolazione e i soggetti che invece saranno chiamati a tener conto di quanto in esso è stabilito. Quindi

l’apporto istruttorio, collaborativo, dei soggetti che sono consultati, quindi dei concorrenti per esempio

dell’impresa con potere di mercato è funzionale, è fondamentale perché paradossalmente riduce

l’asimmetria informativa del regolatore sia rispetto alle attività, sia rispetto agli even