Quinta lezione Storia del diritto contemporaneo

Lezione 3 – 28 febbraio 2022

TERRITORI GERMANICI. Il diritto è frammentato, il diritto base è

quello dell’impero. Anche l’impero germanico, come in Italia, aveva

un territorio frammentato e accanto al diritto dell’impero c’era

anche il diritto comune, cioè quel diritto di base del Corpus Iuris

Civilis nelle interpretazioni medievali, e i diritti pubblici particolari. Il

diritto romano fungeva da diritto comune, ed era considerato

suppletivo di quello particolare territoriale (landtreck), osservato e

appartenente ad un determinato Stato, territorio (land). Era un

diritto comprensivo del diritto pubblico e del diritto privato. Il land

(terra), in senso giuridico, era formato da quelle terre su cui

dominavano i vari Principi territoriali e quei Signori che

appartenevano ai diversi ceti; ogni land aveva una propria

organizzazione burocratica basata su un equilibrio dei vari poteri del

territorio ed in cima c’era il Principe (Re, Granduca, Conte, colui che

gestiva e che aveva il potere diretto sul territorio). Negli ultimi

decenni del ‘600 ogni Principe ha la tendenza ad uniformare

giuridicamente il territorio del proprio Stato. In questo processo di

uniformazione il diritto romano comune tende a diventare

suppletivo a quello particolare: se il diritto particolare non risolve il

caso in via principale, si ricorre al diritto romano comune. In ogni

territorio germanico manca un centro di produzione normativa

capace di razionalizzare il diritto germanico perché i singoli Principi

dei singoli territori sono troppo deboli per fare questo: ogni diritto

prevede per ceto o categoria dei privilegi, all’interno del feudo

predomina il diritto feudale gestito dal Signore feudale, scappando

quindi dal controllo del Principe o dell’Imperatore. I principi e i

sovrani sono troppo deboli per operare un accentramento di potere

nel territorio e l’imperatore non ha sovranità su tutto il territorio

dell’impero, deve scendere a patti con le forze centrifughe e gli altri

poteri presenti all’interno del territorio, quindi rivolge le sue

attenzioni sui domini ereditari austriaci e che dipendono

direttamente da lui. L’assolutismo monarchico si realizza molto tardi

con Federico II di Prussia e Giuseppe II d’Austria, nel XVIII secolo.

La situazione in Italia è meno complicata che in Francia e Germania,

sebbene ci sia uno spezzettamento dei poteri. Si sente ben presto

una necessità di riforme nel Regno di Napoli e nei territori Sabaudi,

nel Gran Ducato di Toscana, nello Stato Pontificio. In Italia vediamo

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che c’è il diritto comune e il diritto particolare, sebbene il primo sia

suppletivo al secondo quando non si riesce ad avere una

regolamentazione per il caso concreto. I diritti particolari hanno

molte fonti e questo crea problemi: le consuetudini, il diritto delle

corporazioni e la legislazione regia. Il diritto comune è un diritto

suppletivo, ma quello che domina è quello particolare, sebbene ci

sia concorrenza tra gli stessi diritti particolari con prevalenza di

quello regio; ci sono spesso contrasti nei rapporti tra diritto

generale (diritto proprio dello Stato e il diritto comune suppletivo) e

diritto canonico. C’era una disciplina in particolare regolamentata

soprattutto dal diritto canonico: il matrimonio; poco per volta i

sovrani regolamentano la disciplina, quando il matrimonio diventa

un contratto civile, in contrasto con il matrimonio canonico. I

contrasti che si verificano di più tra le due branche è in materia

penale il diritto di asilo nei luoghi sacri, sottraendo il reo alla

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giustizia statale; i luoghi sacri godevano di immunità dalla

giurisdizione penale. Quando lo Stato diventa più accentrato, cerca

di controllare tutti i territori, luoghi sacri compresi, stravolgendo

così il diritto di asilo. La Chiesa, dal ‘600 in poi, aveva istituito i

Tribunali Inquisitori per perseguire le eresie e i reati di carattere

religioso, ma con quel pretesto avevano giurisdizione in un ampio

campo penale, e molte volte cittadini laici venivano puniti dalla

Chiesa e non dal Principe. I Principi, nel ‘600 attaccano fortemente i

Tribunali dell’Inquisizione e vediamo che in alcuni Stati riescono ad

essere eliminati, mentre in altri resistono a fatica. In corrispondenza

di questa molteplicità di diritti, la confusione è portata anche dalla

pluralità dei soggetti del diritto, continuano delle differenziazioni a

seconda del soggetto giuridico cui si rivolge la legge: il clero aveva

molti privilegi e immunità, esistevano le corporazioni con un diritto

mercantile particolare, esistevano anche diverse discipline

giuridiche soggettive legate al ceto di appartenenza sia in campo

privatistico sia in campo penale. Tutto questo fa sì che ancora nel

XVIII secolo ci fosse ancora in Europa una grandissima confusione, e

questa confusione cammina parallelamente ad un tentativo dei

sovrani di accentrare il potere all’interno dello Stato, uniformando la

legislazione. Arriviamo nel ‘700 con una grande confusione nel

campo del diritto. Il ‘700 però è anche fervido per lo sviluppo

dottrinale: per una vera unificazione legislativa si deve aspettare

parecchio, quando viene abolito il diritto comune e si sviluppa la

codificazione. Il Tarello chiama codificazione gli ordinamenti

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legislativi del ‘700 in Prussia e Austria, ma il vero primo codice è

quello civile napoleonico; secondo questa interpretazione ciò che è

il punto di demarcazione per poter definire una raccolta legislativa

come codice, è il fatto che abolisce il diritto comune: con

l’introduzione del sistema codificato, la legge e la normativa da

seguire è solo quella contenuta nel codice. Nella codificazione nel

diritto commerciale dell’800 diventa non più soggettivo, ma rivolto

a tutti coloro che compiono atti di commercio: c’è

l’oggettivizzazione del diritto commerciale. L’introduzione del diritto

codificato, che ha un percorso molto lungo perché i primi tentativi

iniziano nel ‘700 ma si realizza con il codice civile napoleonico del

1804, provocherà grandissimi cambiamenti nella gestione del

diritto, prima di tutto perché porta all’unificazione legislativa;

l’unificazione legislativa porta alla statualizzazione del diritto, cioè

diventa diritto ciò che è stabilito dalla autorità costituita, è lo Stato

e i suoi organi a ciò deputati ad ordinare razionalmente il diritto.

Inizia il diritto positivo, identificato con la legge, ponendo fine al

dualismo tra legge e diritto. Le radici della codificazione si trovano

nel pensiero giusnaturalista, caratterizzato da una serie di dottrine

eterogenee tra loro che si dividono in diversi indirizzi: il

razionalismo, il positivismo, il volontaristico; gli autori non sono

aderenti solo ad un unico indirizzo, a volte si mescolano. Ma cos’è il

giusnaturalismo moderno? La definizione generale è quella che crea

un indirizzo teorico – una dottrina – che presuppone l’esistenza di

norme superiori a quelle positive e con un raggio di utenza più

ampio di un ordinamento singolo, ossia non si limita ad un solo

Stato. Questo ordinamento più ampio prende il nome di diritto

naturale, che è già esistente. Tra il ‘600 e il ’700 ci sono tre filoni

che influenzano la codificazione: il filone razionalistico vede il diritto

naturale come un sistema ordinato in modo logico e scientifico.

Qual è il compito dei teorici e dei legislatori? Razionalizzare il diritto

positivo. Nell’ambito di questo orientamento generale si dipartono i

tre filoni: quello di matrice germanica legato al pensiero di

Pufendorf e di Thomasius; il pensiero base è una concezione

volontaristica del diritto, ossia il diritto si identifica con le norme

poste dal sovrano e il diritto è ciò che rispecchia la volontà sovrana.

Il pensiero caratteristico di questo filone è la separazione tra diritto

e morale e questa separazione ha una forte influenza sui primi

tentativi di codificazione in Prussia e in Austria. Questo pensiero si

sviluppa nel ‘600, caratterizzato dalle lotte di religione tra cattolici e

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protestanti; in tutto il medioevo il valore delle leggi era quello di

portare sulla terra le leggi divine, il compito del legislatore era

quello di trasformare in norme la volontà divina, mescolando

profondamente religione e diritto. Oggi il diritto inizia a laicizzarsi e

molti pensatori costruiscono la loro dottrina su questo principio

generale. Questo primo filone ha poca influenza in Italia, vi si

ispirano solo i primi riformatori.

Il secondo filone germanico vede come pensatori Leibniz e Wolff,

che influenzano la codificazione prussiana e tutte le codificazioni

future riguardo il metodo di formulazione della norma, perché una

delle caratteristiche della codificazione è avere la norma

imperativa: essa esprimeva un divieto o un obbligo e le pene a chi

non rispettava la norma. Se esaminiamo la raccolta legislativa del

tempo, ogni norma era un lungo discorso perché riproduceva il

ragionamento del legislatore e i criteri. Questo sistema influenza

anche il sistema giuridico dell’800 con la scuola di Tibault e la

scuola storica del diritto, con a capo il Sanmy, acerrimo nemico

della codificazione: egli sosteneva che il diritto è vivo, cambia in

continuazione, è l’anima dello spirito del popolo e che non lo si può

racchiudere in una rigida norma. Questi pensatori influenzano la

codificazione di una parte del diritto mirante a esprimere i concetti

generali, soprattutto la codificazione austriaca. I nostri codici si

rifanno molto al modello napoleonico, ma era un codice precettivo

che per ogni caso prescriveva obbligo, divieto e pena e quindi era

molto lungo; il codice austriaco inizia con una prima parte in cui

elabora un principio, da cui si fa derivare per ragionamento logico le

norme specifiche: è più breve e lascia maggior spazio

all’interpretazione. Questo secondo filone avrà influenza ridotta.

Il terzo filone, di grande influenza in Italia, è di origine francese con

Domat e Pothier, i veri padri della codificazione francese. Questo

terzo filone mirava ad elaborare un sistema giuridico ordinato e

razionale derivando concetti e istituti dalla tradizione romanistica,

riordinati sulla base del diritto naturale. Questo filone ha influenza

nella codificazione francese e di molti Stati italiani. Il passaggio

verso una concezione codificatoria è causata anche dal fatto che

nel XVII secolo si rompe l’unitarietà dell’istruzione giuridica

medioevale: l’istruzione medioe