Istituzioni di Diritto Pubblico (ECOMARK)

Diritto pubblico: definizione

Istituzioni di diritto pubblico

Istituzioni: "istitutiones" = istituti giuridici principali del diritto pubblico

Diritto: diversi significati/polisemia

• Soggettivo
• Oggettivo

Diritto soggettivo

Posizione giuridica del soggetto nell'ordinamento/nei suoi rapporti giuridici (posizioni giuridiche soggettive/pgs) = immersione del soggetto in relazioni con altri, alcune delle quali sono rapporti giuridici regolati da norme del diritto e hanno risvolti giuridici (ex. relazione con UNI, relazione in acquisti, seggi, ...). A seconda della collocazione del soggetto si acquisiscono posizioni giuridiche differenti. Diritti implicano obblighi/doveri e viceversa.

Distinzione posizioni di diritto soggettivo

Diritto soggettivo di vantaggio

Pretesa giuridica, soggetto in condizione di poter pretendere poiché le pretese sono riconosciute da un ente (giudice/legge/contratto).

• Diritto soggettivo (ds): Posizione giuridica in cui il titolare del diritto soggettivo riceve una tutela diretta dalla norma giuridica che prevede quel diritto soggettivo. La norma giuridica ha come finalità/scopo il riconoscimento del diritto soggettivo e tutelarne il titolare.
• Ds assoluto: Il titolare del ds può vantare il suo diritto nei confronti di chiunque (ex. diritto di proprietà).
• Ds relativo: Il titolare vanta il ds solo nei confronti di alcuni (ex. rapporti contrattuali/negoziali – nei confronti SOLO di chi firma/paga/vende).
• Interesse legittimo: Posizione in cui il titolare riceve una tutela indiretta dalla norma giuridica perché la finalità della stessa è un'altra, ovvero disciplinare l'attività della pubblica amministrazione/pam. Vantato solo nei confronti della pam (apparato burocratico di dipendenti preposti a un interesse pubblico).

Pam può fare SOLO ciò che prevede la legge e nel modo in cui questa lo prevede (privato può fare tutto ciò che la legge non vieta). Se pam agisce in maniera difforme dalla legge, la sua azione è illegittima da un punto di vista amministrativo (non coincide con penalistico/reato). La legge/norma disciplina l'agire della pam, lo scopo della norma è quello di perseguire al meglio un interesse pubblico (non per tutelare il privato). Interesse legittimo vantabile solo se si ha subito una lesione da una pam.

Esempio: in caso di azione di pam in modo legittimo l'ipotetica società B non è titolare di ds o tutela diretta, ma può contestare a società A poiché B si ritiene leso e ha interesse in un'azione legittima di pam (ex. gara d'appalto/accesso a impieghi pubblici).

Diritto soggettivo di svantaggio

Speculativo, soggetto tenuto a compiere un'azione/comportamento commissivo (fare) o anche omissivo (non fare), soggetto oggetto di una pretesa imposta.

• Dovere: Imponibile per il perseguimento di un interesse pubblico/generale (es. tasse).
• Obbligo: Imponibile per il perseguimento di un interesse particolare (es. contratti) – legato a un ds di vantaggio relativo.

Diritto oggettivo

Insieme di regole che disciplinano i rapporti tra diversi soggetti in un determinato momento storico:

• Senso geografico (comunità, regione, Italia, associazione, ...).
• Insieme di regole che disciplinano alcuni profili dei rapporti tra soggetti (tasse/tributario, reati/penale, ...).

Norme e persone giuridiche

Norme giuridiche

Norme giuridiche che provengono da organi pubblici finalizzate a soddisfare un interesse generale/pubblico – insieme di regole dell'organizzazione dei pubblici poteri o sui rapporti tra questi pubblici poteri e i soggetti privati/cittadini.

Norma giuridica

Dettati con cui si disciplinano condotte o procedure – punita infrazione con sanzione (infrazione non coincide con la non riconoscenza della norma). Regola posta a cui i destinatari riconoscono la idoneità a produrre effetti e si adeguano ad essa.

Caratteristiche della norma giuridica

• Generalità: Deve riferirsi all'intera collettività o a parti omogenee e definite di questa (vs particolare/ad personam/atto amministrativo).
• Astrattezza: La fattispecie/condotta disciplinata dalla norma deve essere prevista e individuata in modo astratto/ipoteticamente non legata a una situazione precisa.

Norma e disposizione normativa

• Norma: Regola estrapolata dalla disposizione normativa.
• Disposizione normativa: L'enunciato scritto da cui si estrapola la norma.

Come si estrapola la norma? Mediante l'attività di interpretazione giuridica dei termini polisensi, disciplinata dall'art. 12 delle preleggi (disposizioni sulle leggi generali).

Metodi dati dall'art. 12

• Interpretazione letterale: Significato letterale delle parole utilizzate (es. vietato fumare). Se non si ricava una norma univoca:
• Interpretazione logica: Risalire all'intenzione del legislatore/finalità (ratio legis). Come risalire all'intenzione del legislatore?
• Analizzare i lavori preparatori (discussione che precede l'approvazione della disposizione).
• Analizzare logicamente il contesto normativo in cui è inserita la disposizione.
• Interpretazione analogica: Vedere come casi simili siano stati disciplinati dalla legge.
• Interpretazione sistematica: Deve essere conforme ai principi generali dell'ordinamento.

Chi interpreta le disposizioni professionalmente?

• Parlamento: Facitore di leggi e interprete – interpretazione autentica (quando il parlamento, con una propria legge, da l'interpretazione di una precedente disposizione di legge) vincolante per tutti.
• Giudici: Interpretano e applicano la disposizione al caso concreto (scegliendo tra le due interpretazioni degli avvocati o elaborandone una nuova) vincolante solo per le parti del giudizio.
• Pubblica amministrazione: Adotta atti con effetti in cui interpretano le disposizioni giuridiche – contestabile da terzi vincolante solo per i soggetti interessati/destinatari.
• Soggetti privati:
• Avvocati: Per perorare la causa del cliente non vincolante per nessuno poiché di parte (influenza ma non vincola il giudice che poi può approvare e rendere vincolante).
• Studiosi di diritto: Pubblicate su riviste giuridiche = dottrina giuridica non vincolante per nessuno ma solo letta da alcuni giudici.

Chi sono gli autori della disposizione scritta da cui si ricava la norma?

Fonti normative del diritto.

Persone: chi sono i destinatari della norma giuridica ricavata?

• Persona fisica: Ogni essere umano in natura.
• Capacità giuridica: Capacità di essere titolare di diritti e doveri (pgs) e di rapporti giuridici – acquisito con la nascita.
• Capacità di agire: Idoneità ad azionare i diritti e a intrattenere/instaurare rapporti giuridici con efficacia su terzi – acquisita con maggiore età e possibile perdita.
• Persona giuridica: Soggetti creati per rappresentare una collettività per intrattenere rapporti giuridici per facilitare le relazioni giuridiche con terzi.

Persone fisiche nel diritto pubblico

• Cittadini: Popolo di uno stato.
• Elettori: Capacità elettorale (cittadinanza è condizione necessaria ma non sufficiente per essere elettori).

Art. 48: "Si diventa elettori con la cittadinanza italiana e con il raggiungimento della maggiore età – si può perdere la capacità elettorale quando si perde il godimento dei diritti civili e politici, pur restando cittadino italiano maggiorenne."

Elettorato

• Attivo: Idoneità della persona fisica di esercitare la capacità elettorale (votare a elezioni e referendum).
• Passivo: Idoneità a essere candidato ed eletto in organi rappresentativi.

Cittadinanza

• Per ius sanguinis (diritto di sangue): Se si nasce in Italia e si è figli anche adottivi di almeno un genitore italiano.
• Per "ius culturae": Chi è nato in Italia da genitori stranieri con il raggiungimento della maggiore età con determinate condizioni.
• Per ius soli: Acquisto di cittadinanza per diritto del suolo (non in vigore in Italia – es. in USA).

Richiesta di cittadinanza e conferimento se:

• Nato in Italia da genitori ignoti o apolidi (senza cittadinanza).
• Che non ottenga la cittadinanza straniera dai suoi genitori se nato in Italia.
• Sposando un italiano/a.
• Apolide che risiede in Italia anche se non nato in Italia.
• Qualora si vantino degli ascendenti italiani.
• Concessa da presidente della repubblica.

Possibilità di rinunciare o perdere la cittadinanza italiana (es. vivendo in altro stato in cui non è ammessa la doppia cittadinanza).

Concetto di cittadinanza: legato a uno stato MA dal 1992 introdotto concetto di cittadinanza europea col trattato di Maastricht che istituisce l'UE.

Cittadinanza europea

Non sostituisce la cittadinanza nazionale/statale ma si affianca ad essa - si acquista con l'acquisto della cittadinanza di uno degli stati membri dell'UE.

Vantaggi cittadinanza europea:

• Libertà di circolazione e soggiorno in tutti gli stati membri (es. no passaporto).
• Elettorato attivo e passivo nelle elezioni municipali e del parlamento europeo in tutti gli stati membri – ciascuno stato membro ha un numero di parlamentari da eleggere.

Fonti normative/del diritto

Fonti del diritto italiano

Un atto o un fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche e ad innovare/modificare l'ordinamento.

• Fonti atto (civil law): Atti scritti contenenti disposizioni e che dettano norme giuridiche (maggior parte) – pluralità di fonti normative scritte (es. leggi, costituzione, decreti, regolamenti, …).
• Fonti fatto (common law): Consuetudini/usi, comportamenti che ripetuti nel tempo si consolidano come vincolanti e come delle norme giuridiche.

Molteplicità delle fonti normative antinomie (conflitti/contrasti) tra due o più norme e le fonti normative – si verifica quando due fonti diverse entrano in contrasto poiché disciplinano la stessa situazione in maniera diversa.

Criteri di risoluzione antinomia

Stabilisce la fonte normativa che prevale sulle altre in un caso specifico (si susseguono come step):

• Criterio della competenza: Comunicazione dalla costituzione e non è necessario applicare il criterio gerarchico.
• Criterio gerarchico: Le diverse fonti normative sono poste in vari livelli su una scala gerarchica e la fonte di grado superiore prevale su quella di grado inferiore.
• Criterio cronologico: La fonte successiva prevale sulla precedente (si suppone che la successiva sia espressione di recente volontà del legislatore) – si applica in caso di antinomie tra fonti gerarchicamente equiparate o nel caso di contrasto di fonti ugualmente competenti.

Criterio della competenza

Art. 117: Disciplina la ripartizione delle competenze legislative tra stato e regioni a statuto ordinario – ripartizione per materie tra stato, regioni o concorso di entrambi (competenza ripartita).

• Regioni non possono intervenire in materie esclusivamente statali e viceversa.
• In caso di concorso di entrambi:
• Stato: Determina i principi fondamentali in materia (leggi quadro/leggi cornice).
• Regione: Disciplinano nel dettaglio la materia nel rispetto dei principi fondamentali.

Criterio gerarchico

Scala gerarchica (solo fonti interne del diritto italiano):

1. Costituzione (entrata in vigore il 01/05/1948) e le leggi costituzionali:
   • Costituzione: Atto normativo di 139 articoli + disposizioni transitorie e finali – fondativo del nostro ordinamento giuridico repubblicano è una costituzione rigida (modificabile solo con procedimento aggravato).
   • Leggi costituzionali: Devono essere approvate dal parlamento (Camera dei deputati e senato della repubblica) – diverse da leggi ordinarie poiché sono approvate con un procedimento aggravato/più articolato e complesso disciplinato dall'art. 138.
   • Duplice contenuto delle leggi costituzionali:
     • Revisione costituzionale: Per modificare la costituzione non sono sufficienti leggi ordinarie ma è necessario un procedimento aggravato e specifico.
     • Altro tipo: Statuti delle regioni a statuto speciale NON modificano la costituzione.
2. Fonti primarie (solo regioni e stato hanno capacità legislativa):
   • Leggi ordinarie dello stato (approvate dal parlamento).
   • Leggi regionali (approvate dal consiglio regionale).
   • Atti dello stato aventi valore/forza di legge: Decreto-legge e decreto legislativo – hanno lo stesso valore di una legge ma NON sono leggi e non ne hanno la forma poiché non sono approvate dal parlamento ma dal governo (ma il parlamento partecipa alla procedura) possono modificare o abrogare leggi parlamentari.
3. Fonti secondarie:
   • Regolamenti dell'esecutivo/governo: Decreti che non hanno valore di legge (es. DPCM, decreti ministeriali, …) – sono atti amministrativi a contenuto normativo (sono amministrativi ma contengono disposizioni scritte che dettano norme) nei regolamenti dell'esecutivo non interviene il parlamento ma devono trovare fondamento in una fonte primaria.

Riserva di legge: In alcuni casi la costituzione prevede che una materia sia disciplinata necessariamente da una legge finalità di garanzia, alcune materie più delicate devono essere disciplinate dal parlamento.

• Riserva di legge assoluta: Quella materia deve necessariamente, totalmente ed esclusivamente essere disciplinata dalla legge (no possibilità di fonte secondaria o regolamento).
• Riserva di legge relativa: In quelle materie la legge deve necessariamente esserci ma non esclusivamente poiché la legge può demandare ad un regolamento la disciplina di dettaglio.

Excursus

• Parlamento: Unico organo eletto direttamente dal popolo ed è l'organo in cui sono rappresentate tutte/gran parte le istanze politiche della società.
• Governo: Espressione legittima di una maggioranza politica (solo una parte del parlamento a cui si contrappone la minoranza).

Fonti che provengono da altri ordinamenti: Non prodotte da organi italiani.

Come si collocano all'interno del nostro ordinamento?

Due tipi di fonti:

• Fonti del diritto europeo/comunitario: Prodotto dalle istituzioni dell'UE.
• Fonti del diritto internazionale: Prodotto negli stati stessi che disciplinano i rapporti tra stati e soggetti di nazioni diverse con patti.

Fonti del diritto europeo

Come si collocano nell'ordinamento:

In caso di contrasto tra fonte italiana ed europea: Prevalenza del diritto europeo sul diritto interno ad eccezione dei principi fondamentali della nostra costituzione (primi 12 articoli).

1. Prima del 2001: La prevalenza del diritto europeo sul diritto interno in caso di contrasto si affermava per via interpretativa da parte dei giudici nazionali italiani – conclusione raggiunta in base alla interpretazione di uno dei nostri principi fondamentali (art. 11).

   Art. 11: "L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo."

   • L'Italia consente a limitazioni della sovranità dello stato in condizioni di parità con gli altri stati nei cui confronti cede sovranità o qualora ciò serva ad assicurare pace e giustizia tra le nazioni.
   • Condizioni soddisfatte dal diritto europeo: 1. tutti gli stati membri dell'UE sono alla pari tra loro, 2. UE e Comunità Europee sono nate con uno spirito pacifista per assicurare una pace duratura.
2. Dopo 2001: La via interpretativa utilizzata dai giudici viene trascritta negli articoli della costituzione (titolo V – art. 117 primo comma).

   Art. 117 comma 1: "La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali."

   • Le leggi del diritto italiano interno sono sottoposte ai vincoli derivanti dal diritto europeo.

Fonti internazionali

1. Fonti del diritto internazionale consuetudinario: Nasce come diritto non scritto – comportamenti che ripetuti nel tempo identici si consolidano come una regola che tutti rispettano.
2. Fonti del diritto internazionale pattizio: Diritto dei patti (accordi, convenzioni, trattati).
   • Trattati multilaterali o bilaterali:
   • Es. trattati internazionali multilaterali: Fonti che disciplinano un determinato argomento tra gli stati che lo sottoscrivono e accettano di disciplinare nei rapporti con gli altri stati sottoscrittori quella materia nel modo stabilito.
   • Es. trattato di estradizione bilaterale tra paesi: Se un cittadino italiano sotto processo in Italia va in un altro paese, viene riportato al paese d'origine (non ammessa per reati politici – ultimo comma art. 10) – l'Italia non ha questi trattati con tutti i paesi.

Art. 10 comma 1: "L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute."

• Diritto internazionale consuetudinario prevale sulle norme del diritto pubblico – lo stato scelto subordina le norme del diritto interno alle norme del diritto internazionale.

Art. 117: "La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali."

• Subordinate a diritto europeo e internazionale.