Integrazione allo studio del libro di Diritto delle Pubbliche Amministrazioni

Diritto privato e diritto pubblico nell’attività contrattuale delle PA.

1.

Come ogni soggetto dell’ordinamento, le amministrazioni godono di capacità giuridica generale,

tant’è che possono stipulare qualunque tipo di contratto: contratti nominati, innominati o misti.

Le PA non godono di autonomia privata in senso pieno, dal momento che anche l’attività

contrattuale, al pari dell’attività amministrativa provvedi mentale, dev’essere sempre funzionale agli

interessi della collettività. Il diritto privato, al quale i contratti dell’amministrazione sono

assoggettati, risulta condizionato da elementi pubblicistici, ai quali spetta garantire parità del

vincolo di fine (caratteristico dell’azione amministrativa) e garantire che l’attività amministrativa si

svolga nell’osservanza dei principi costituzionali di legalità, imparzialità, buon andamento e

concorrenza.

Nel tempo si è consolidato un complesso regime dei contratti, cioè norme di diritto amministrativo

ed europeo, volte a regolare quelle procedure di evidenza pubblica e la deliberazione a contrattare,

la scelta del contraente, l’aggiudicazione, i pareri, controlli e le approvazioni sui contratti conclusi.

EVIDENZA PUBBLICA = I contratti caratteristici della PA che si concretizzano in procedimenti

amministrativi (precedenti o seguenti alla stipulazione del contratto). L’evidenza pubblica consiste

in una procedura complessa che comporta difformità di grande rilievo rispetto all’attività

contrattuale di diritto comune.

I contratti pubblici sono caratterizzati dall’incontro di due parti, una delle quali è rappresentata dalla

PA che svolge attività di diritto pubblico, esercita quindi poteri pubblicistici, attui a garantire la

funzione dell’attività amministrativa e la coerenza delle scelte dell’amministrazione contraente(nel

rispetto dei principi di legalità, imparzialità e trasparenza).

L’area del contratto si è progressivamente allargata nel tempo, secondo la prospettiva che privilegia

l’accordo con il destinatario della decisione (di cui è espressione dell’articolo 11 della legge

241/1990) rispetto all’atto amministrativo unilaterale. Il contratto costituisce lo strumento comune

dell’azione amministrativa in molti settori, alcuni dei quali erano stati esclusi nel tempo, come ad

esempio il rapporto di lavoro con le PA (prima della privatizzazione).

Mediante questi contratti le PA acquistano da soggetti terzi energie lavorative, beni e servizi,

provvedendo alla realizzazione e gestione di opere pubbliche e procurandosi le risorse finanziarie.

Dai contratti possono derivare, per i bilanci delle PA, sia l’esborso di denaro pubblico sia

un’entrata. La legge di contabilità dello Stato del 1923 denomina i primi contratti passivi, attivi i

secondi.

Il quadro normativo di riferimento.

2.

La disciplina normativa è complessa e si ricava da più fonti:

 Codice civile. All’articolo 11 emerge la natura di persona giuridica, soggetto dell’ordinamento

generale, dell’ente pubblico e la possibilità per lo stesso di stipulare contratti con la controparte

un rapporto giuridico patrimoniale. I principi di buona fede, diligenza e di correttezza, devono

caratterizzare i comportamenti delle parti e dell’amministrazione, sia nella fase delle trattative

sia in quella di formazione del contratto. Il codice civile disciplina gli elementi essenziali del

contratto, effetti, cause d’invalidità, interpretazione, clausole vessatorie, fase di esecuzione del

vincolo contrattuale, nonché la fase di attuazione coattiva, inclusa l’esecuzione specifica

dell’obbligo di concludere il contratto. Oltre alle norme sulla responsabilità precontrattuale, si

applicano ai contratti (di cui è parte l’ente pubblico), anche quelle relative all’obbligo di

concludere il contratto e sulle clausole vessatorie.

 

Legge di contabilità generale dello Stato e regolamento di attuazione Ancora oggi in vigore

(seppure con ambito ristretto rispetto al passato). Dalla normativa di contabilità si ricavano, le

regole pubblicistiche relative al processo formativo della volontà dell’amministrazione

contraente. Un processo che si svolge attraverso le cosiddette procedure di evidenza pubblica è

utile a tutelare l’interesse pubblico ed evitare l’arbitrio (rischi di collusione e favoritismi) nella

scelta dell’altro contraente, garantendo a tutti i soggetti interessati la partecipazione alle

procedure selettive in condizioni di parità.

 Tra il 2005 ed il 2006 il legislatore è intervenuto nella materia dei contratti con due normative di

grande rilievo:

Articolo 1, comma 1-bis legge 241/1990, secondo cui l’amministrazione pubblica agisce

o secondo le regole ed i principi del diritto privato; salvo che la legge disponga

diversamente. Questa disposizione ha confermato la tradizione di specialità dell’attività

contrattuale dell’amministrazione che si concretizza nelle regole di evidenza pubblica,

integrative o sostitutive delle regole codicistiche. Secondo quest’orientamento suddette

regole trovano fondamento negli atti autoritativi, come i provvedimenti, e cioè gli atti

con i quali l’amministrazione giunge alla conclusione del contratto, assoggettandoli alle

regole proprie dell’agire amministrative esplicate dall’articolo 1 della legge 241/1990.

Decreto legislativo 163/2006, relativo ai contratti di appalto e di concessione aventi per

o oggetto l’acquisizione di servizi o forniture, ovvero l’esecuzione di opere e lavori, il cui

regolamento è stato emanato con il Decreto del Presidente della Repubblica 207/2010. Il

decreto legislativo 163/2006 è stato oggetto di numerose integrazioni e correzioni negli

anni. Di rilievo è la legge di sviluppo 106/2011, che in una prospettiva di

semplificazione delle attività in alcuni settori strategici e di rilancio dell’economia, ne ha

novellato numerose disposizioni; in particolare i requisiti generali di partecipazione alle

procedure di affidamento e le cause di esclusione delle gare, bando di gara, procedure

negoziate. Da ricordare anche la legge 114/2014 che ha soppresso l’Autorità di vigilanza

sui contratti pubblici trasferendo la competenza all’ANAC.

 Codice del possesso amministrativo (approvato con decreto legislativo 104/2010). Contiene

disposizioni in materia di appalti pubblici, in particolare rapporto tra annullamento

dell’aggiudicazione e sorte del contratto e giudice competente a conoscere le controversie

relative al contratto.

 Nel 2014 sono state approvate tre nuove direttive:



Direttiva 23/2014 Aggiudicazione dei contratti di concessione

o 

Direttiva 25/2014 (che abroga la Direttiva 18/2014) Appalti pubblici nei settori

o ordinari 

Direttiva 25/1024 (che abroga la Direttiva 17/2014) Appalti pubblici nei settori

o speciali (ac1qua, energia, trasporti e servizi postali).

La nuova disciplina europea è molto più ampia rispetto a quella del 2004 ed è stata recepita dal

nuovo codice dei contratti pubblici; emanato con decreto legislativo 50/2016. Gli obiettivi del

nuovo codice sono incoraggiare il ricorso agli strumenti telematici,sia per pubblicazioni e

comunicazioni che per presentazione delle offerte. L’uso di questi strumenti risponde ad

esigenze di contenimento dei costi degli appalti, oltre che di modernizzazione, flessibilità e

semplificazione, ed è coerente con la legge 124/2015 che contiene le deleghe al Governo per la

riorganizzazione dell’amministrazione e la riforma della PA. Il nuovo codice valorizza il ruolo

dell’ANAC tramite l’attribuzione all’Autorità di poteri di regolazione, vigilanza e sanzionatori.

Ulteriori innovazioni sono rappresentate dal’introduzione di una disciplina organica in materia

di concessioni e della ridefinizione dei criteri di aggiudicazione.

 Capitolati d’oneri, distinti in speciali o ordinari a seconda del loro contenuto. La natura,

normativa o contrattuale a loro riconosciuta influisce anche sulle regole d’interpretazione

relative agli atti normativi o atti codicistici.



CAPITOLATI GENERALI Adottati dal Ministero competente ed hanno natura

regolamentare o negoziale agli altri capitolati generali.



CAPITOLATI SPECIALI Adottati dalle singole amministrazioni ed hanno natura

contrattuale, per le quali si applicano clausole vessatorie a tutela del contraente debole.

La sfera soggettiva di applicazione.

3.

Il legislatore nazionale, in linea con la normativa comunitaria, ha progressivamente esteso la sfera

soggettiva di applicazione della disciplina sugli appalti, attraendo anche i contratti di soggetti che

hanno sostanza pubblicistica. Questi soggetti si distinguono in amministrazioni aggiudicatrici

(amministrazioni dello Stato, enti pubblici territoriali, associazioni, unioni, consorzi), enti

aggiudicatori, soggetti aggiudicatori e gli altri soggetti aggiudicatori.

(ai fini della determinazione della disciplina applicabile alle fattispecie

La rilevanza del valore

4. contrattuali)

L’ambito di applicazione oggettivo del codice dei contratti pubblici disciplina sia gli appalti di

rilevanza comunitaria sia gli appalti sotto soglia; occupandosi di tutti i contratti stipulati dalle

amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri soggetti tenuti ad applicare il codice.

L’appalto pubblico è un contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto avente ad oggetto

l’esecuzione di lavori o fornitura di prodotti. L’appalto pubblico rispetto alla concessione, si

caratterizza, per l’intervento dell’imprenditore concessionario anche nella fase della progettazione

dell’opera e della relativa gestione, una volta eseguita. Il diritto di gestire l’opera per un preciso

periodo di tempo e sfruttarne economicamente i lavori, costituisce il corrispettivo a favore del

concessionario. Dalla concessione di lavori si distingue la concessione di servizi, molto simile

all’appalto di servizi differenziato per il fatto che il compenso della prestazione consiste nel diritto

di gestirli per un tempo determinato.

con riferimento al valore l’articolo 35 del decreto legislativo 50/2016 fissa le soglie che

determinano la disciplina di derivazione comunitaria. Le soglie sono determinate direttamente

dall’Ue. L’articolo 36 detta la disciplina di contratti aventi per oggetto i lavori, servizi, forniture, di

importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, il cui affidamento deve avvenire nel rispetto

dell’articolo 30 (economicità, efficacia, libera concorrenza, correttezza, …) e nel rispetto del

principio di rotazione; in modo da assicurarne l’effettiva possibilità di part