Fonti Diritto canonico

Fonti

Gerarchia delle fonti

Si tratta di una gerarchia percepita dal punto di vista del diritto canonico, come risulta dall’incipit del

Decreto di Graziano.

Contaminazioni ordinamento canonico medievale e diritto romano

La legislazione canonica medievale segue il percorso già fatto dal diritto romano, amplificando

l’intensità di singoli argomenti.

Il diritto canonico medievale, contrapponendosi ai valori delle popolazioni barbariche, si mantiene

aggrappato alla cultura latina, assumendo ma trasformandolo l’ideale di ius naturale.

Lo ius naturale è:

●​ Immutabile

●​ Perenne

●​ Sempre buono e giusto

●​ Scolpito direttamente nelle coscienze degli uomini, a prescindere che siano o meno

battezzati

Equitas

Il concetto di ius naturale si incontra con quello di equitas. Emerge dai testi del primo millennio

l’identificazione tra ius naturale e equità.

L’equità venne inteso canonisticamente come un principio ordinante: non equitas come semplice

temperanza, come semplice indulgenza nel caso concreto (sia diritto romano che canonico dicono

che l’equità si costruisce nel caso concreto).

Subentra la mutazione operata dal diritto canonico rispetto al diritto romano: non è solo indulgenza /

temperanza nel caso concreto ma, ove occorra, diventa diritto del caso concreto grave e severo.

Per il diritto canonico equitas diventa sinonimo di ordine e giustizia, principio ordinante derivante

dal diritto naturale. Può diventare anche giustizia severa nel caso concreto: sulla base dell’ equitas,

l’ordinamento canonico ammette la creazione di pene e censure.

Equitas canonica come elemento di trasformazione di quella romana perché è fonte della giustizia

che coincide con la volontà divina: “null’altro è l’equità se non Dio stesso”.

I valori cardini della benevolenza, indulgenza e giustizia (Dio è legislatore) influiscono sulla

legislazione ecclesiastica comparata con il diritto romano classico. Gli ambiti del diritto privato in cui

ciò accade sono:

●​ Diritto matrimoniale europeo: l’influenza della giurisdizione e quindi della giurisprudenza

dei tribunali ecclesiastici fu molto evidente. Il diritto matrimoniale della cristianità viene

interamente assorbito dalla disciplina canonica fino al codice Napoleone. Con rivoluzione

francese e codice napoleoniche per la prima volta si avrà matrimonio civile (prima esisteva

solo quello religioso: le altre confessioni con il proprio statuto personale). Per il diritto

canonico diventa rilevante la riflessione sul consenso: riflessione sui vizi del consenso. I vizi

del consenso rilevano rispetto sia alla donna che all’uomo (può essere considerato nullo anche

per vizio di volontà della donna).

●​ Tutela possessoria: se ne ha eco nel nostro codice per la tutela del possesso. L’influsso del

diritto canonico medievale si sente tuttora. La base di partenza è che ci sono dei vescovi che

vengono spossessati violentemente, cosa che comporta la celebrazione di un processo penale

per capire se è stato commesso un delitto contro il vescovo da un altro feudatario. La

celebrazione del processo penale comporta la svendita di tempo: il vescovo non ha mezzi di

sostentamento, così si concede ai vescovi spossessati il privilegio di scegliere di non

partecipare al processo penale se non dopo la reintegrazione con un’azione di spoglio

(prima eccezione di spoglio). Il vescovo che è stato spogliato dell’uso delle sue terre dal

feudatario deve essere reintegrato nel suo possesso. Il principio della reazione immediata a

favore dello spogliato non è una novità assoluta, deriva da Constatino: al diritto canonico si

deve però l’affermazione definitiva e generale dell’azione: Gregorio VII dal processo penale

estende il principio della reintegrazione nel possesso al processo civile, da privilegio dato ai

vescovi diventa diritto concesso anche ai laici (da decretali per spoglio non si intende solo lo

spossessamento violento e clandestino ma qualunque perdita del possesso senza la volontà

del possessore).

●​ Usucapione: il diritto romano richiedeva il possesso protratto per un certo periodo per

l’acquisto della proprietà, la giusta causa, la buona fede iniziale soggettiva (il

convincimento di non violare il diritto altrui al momento dell’acquisto del possesso). Per il

diritto romano la mala fede che intervenisse dopo non costituiva ostacolo all’effetto

acquisitivo. Per i canonisti il broccare a sarà che la mala fede (consapevolezza di violare

diritto altrui) impedisce l’effetto acquisitivo anche se sopraggiunta per il principio della ratio

peccati. Se uno sa di star trattenendo una cosa altrui, in coscienza hai maturato di essere un

ladro. Applica la ratio peccati anche nella materia dei contratti: il diritto delle decretali

sovverte il principio formalistico del diritto romano classico per il quale gli accordi semplici

(non rivestiti delle forme prescritte) non producevano obbligazioni. I canonisti trasformano

il principio romanistico per motivi morali, per il principio della ratio peccati. La ratio peccati

è la necessità di reprimere il peccato. I canonisti vedono il peccato nella mala fede

sopraggiunta in uno dei comandamenti del decalogo: “non rubare”. Ergo, per quanto

riguarda la buona fede, perché ci sia l’effetto dell’usucapione, ossa deve mantenersi durante

tutto il periodo del possesso.

●​ Contratti: altro ambito dove il diritto delle decretali applica il meccanismo della riflessione

del comportamento peccaminoso è la materia dei contratti. Il diritto canonico sovverte il

principio del diritto romano classico, che in materia contrattuale era stato dominato dal

principio formalistico. Per l’antica tradizione romana, gli accordi semplici, non rivestiti

delle forme prescritte, non producevano obbligazioni. Un patto nudo, che non è rivestito

dalla forma richiesta dalla legge, non genera obblighi. Era stato introdotto un espediente

extragiuridico, perché dire che non si produce obbligazione sulla base di un semplice patto

porta a delle conseguenze pesanti: la conferma dell’accordo irrituale tramite una promessa

giurata. I giuristi scatenano una polemica, però nonostante le polemiche dottrinali suscitate

dalla difficile sostenibilità della tesi, secondo cui un giuramento unilaterale potesse sanare i

vizi formali dell’accordo è il diritto canonico. Già nel 300 d.C. si invertirà il principio del

diritto romano classico e dirà che da un patto nudo nasce l’azione. Non nasce direttamente il

diritto, ma il soggetto ha il diritto di andare davanti al giudice e il giudice farà la valutazione

del suo comportamento e dirà se la posizione giuridica soggettiva viene confermata. Con

questo processo di rafforzamento del patto, del consenso senza forma si sviluppa anche per

esigenze di scambio commerciale, tipico dell’età comunale, vi è l’esclusione dall’applicazione

pratica della stipulatio romana. Il nudo patto diventa un surrogato della stipulazione

tradizionale. Per superare il principio vi era la conferma dell’accordo tramite promessa

giurata su cui vi sono varie polemiche dottrinali date dalla difficile sostenibilità secondo cui

un giuramento unilaterale potesse sanare l’accordo ha piena validità nel diritto canonico. Chi

giura chiama a garanzia la divinità. Dal nudo patto si ha il diritto di andare davanti al giudice,

che farà la valutazione. Con il rafforzamento del patto non formale, esso si estende anche agli

ambiti non contrattuale. Vi è progressivamente la scomparsa della stipulatio romana. Il nudo

patto diventa surrogato della stipulatio.

●​ Diritto penale: il diritto penale romano viene condizionato dalla disciplina penitenziaria

canonica. Il diritto penale classico viene influenzato dal diritto canonico perché la

confessione è costituita da tre momenti: la contrizione (un elemento soggettivo interno), la

confessione (che è la dichiarazione del proprio peccato) e la soddisfazione. Il momento della

penitenza diventa fulcro della dottrina anche penalistica. Nella disciplina del diritto penale

fare riferimento a esigenze di carattere interno può nuocere alla certezza della pena. Da questo

punto di vista le riflessioni dei canonisti contribuiscono a fare una separazione tra un peccato,

offesa a Dio e il delitto che ha una connotazione giuridica. Il delitto non essendo risolvibile

nel foro penitenziale comporta la sottomissione al processo penale del tribunate

ecclesiastico.

Fonti di produzione: lex e consuetudine

Legge

La lex come fonte di produzione

L’ordinamento conosce due fonti di produzione di norme generali e astratte: legge e consuetudine.

L’ordinamento canonico conosce anche delle fonti normative di norme non generali ed astratte, ma

concrete, norme ad personam che sono i privilegi e le dispense, mantenute nei codici canonici in

contrasto con i principi di un ordinamento moderno basato sull’uguaglianza. Sono mantenute per

esigenze di salus animae.

Che cosa è la legge? Il codice di diritto canonico ne dà una definizione? Il codice dell’ordinamento

canonico regola la lex nel Libro I, partendo dal canone 7.

Il codice di diritto canonico non dà la definizione di legge.

La legge si definisce come ordinatio voluptatis, cioè un ordine della volontà di un legislatore, che

formalmente è investito di un potere ed esprime un ordine nelle forme previste dal diritto.

Kelsen definisce il diritto come tecnica sociale. La nostra costituzione dice che la sovranità appartiene

al popolo, non a Dio, che la esercita nelle forme e nei modi stabiliti dalla costituzione.

Quale è la concezione tradizionale a cui allude Kelsen, quella presupposta nel codice di diritto

canonico? Quella secondo cui la legge non è ordo voluptatis, ma è ordo rationis. La legge è un ordine

conforme alla ragione, che è la mano divina, ordine conforme al diritto divino, naturale e positivo.

San Tommaso d’Aquino dà una definizione latina e dice che la legge è "ordo rationis habea qui

supremam curam comunitatis habet ad in bonum comune legittuime promulgata," la legge è un ordine

ragionevole, per il bene comune legittimame