Filosofia del diritto

SUNTO DELLA LEZIONE PRECEDENTE

Noi abbiamo affrontato il tema dell'interpretazione (definizione generale + specifica) e abbiamo sottolineato come l'attività richiami in realtà due momenti: attività di ricerca di significato e il suo risultato, ovvero il momento applicativo. Abbiamo poi visto come questa attività non sia neutrale ma dipende dalla prospettiva con cui si guarda all'interpretazione (3 teorie: formalista, scettica, intermedia). Abbiamo poi individuato le caratteristiche della teoria di Kelseniana dell'interpretazione come procedimento intellettuale che accompagna la produzione della norma dal grado superiore a quella di grado inferiore; le norme di grado superiore sono schemi aperti dove il legislatore inserisce una serie di elementi. Laddove non ci siano tutti gli elementi necessari a dare una definizione completa dalla fattispecie, allora esistono due motivi particolari: indeterminatezza intenzione, che

consistenza e alla stabilità del sistema giuridico. Tuttavia, è inevitabile che vi siano delle lacune normative, cioè situazioni non regolate o non sufficientemente regolate dalla legge. Le lacune possono essere di diversi tipi: lacune di fatto, quando la legge non prevede una regolamentazione per una determinata situazione; lacune di diritto, quando la legge prevede una regolamentazione ma questa è insufficiente o poco chiara; lacune di valore, quando la legge non fornisce una risposta perché la questione coinvolge valori o principi contrastanti. Le lacune normative possono essere colmate attraverso l'interpretazione giuridica, che consiste nell'individuare il significato e l'ambito di applicazione delle norme esistenti al fine di risolvere il caso concreto. Inoltre, le lacune possono essere colmate anche attraverso l'intervento del legislatore, che può emanare nuove leggi o modificare quelle esistenti per regolare le situazioni non previste o non sufficientemente regolate. È importante sottolineare che la presenza di lacune normative non implica necessariamente un'incertezza o un'instabilità del sistema giuridico. Al contrario, la possibilità di colmare le lacune attraverso l'interpretazione e l'intervento legislativo contribuisce a garantire l'adattabilità e l'evoluzione del diritto alle esigenze della società.Le funzionalità dell'ordinamento giuridico e alla sua funzione di orientamento dei comportamenti dei consociati. Quando si è superata la teoria formalista si è arrivati ad ammettere che l'ordinamento giuridico presenta dei problemi, fra cui l'incompletezza e quindi la presenza delle lacune. E' un problema che gli ordinamenti giuridici hanno preso in considerazione da tempo. Nel nostro ordinamento (ITA) si trova una meta-norma che dà delle indicazioni riguardo l'interpretazione delle lacune, le preleggi - nell'applicare la legge non le si può attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse, e dall'intenzione del legislatore. E' in realtà essa stessa problematica nella sua interpretazione su base semiotica.

in quanto vaga e ambigua necessita di essere capita mediante l'uso dell'interpretazione. Richiama una concezione essenzialistica del linguaggio, con l'idea che le parole abbiano un solo significato palese e di conseguenza esiste un'interpretazione sola.

Norma del '42 > fortemente influenzata da questa concezione.

Il problema dell'interpretazione si affronterà più avanti in ambito di ricerca della ratio legis.

Il legislatore legifera su comportamenti che diventano problematici da gestire sul piano sociale e quindi è bene occuparsene in ambito giuridico, e altri comportamenti invece non risultano rilevanti e ne restano fuori. Il problema delle lacune si pone nella misura in cui una fattispecie che dovrebbe essere disciplinata nel momento specifico ancora non lo è.

Come si risolvono le lacune?

Posizione kelseniana > lui non è formalista, quindi ritiene che l'ordinamento sia o lacune normative di

carattere tecnico-completabile, ma ritiene anche che le non esistano, perché gli ordinamenti giuridici contengono sempre, esplicitamente o implicitamente, una norma che permette al giudice di poter entrare nel merito di qualunque fattispecie, quindi risolverla.

Situà > al giudice viene sottoposta una vertenza e deve decidere se entrare nel merito o meno.

Uno dei criteri che deve usare per la sua decisione è il principio di chiusura o norma generale esclusiva > cioè può decidere di entrare nel merito perché trova nell'ordinamento una norma che glielo permette oppure se decide di non entrare nel merito della fattispecie, nel rispetto di una norma generale esclusiva implicita secondo cui tutto ciò che non è esplicitamente vietato, è permesso.

Le lacune quindi non esisterebbero perché c'è sempre la possibilità di richiamarsi ad una norma, di carattere giuridico, che giustifichi il fatto che il

giudice non entra nel merito della questione

Norma generale esclusiva presente, secondo Kelsen, in tutti gli ordinamenti consentirebbe di risolvere sempre e comunque le lacune  Ma è vero che gli ordinamenti giuridici contengono sempre questo tipo di norma?  E cosa vuol dire l’esistenza stessa di questa norma?

Perché una norma di questo genere esista è necessario che sia prevista dall’ordinamento > se è vera quindi la teoria di Kelsen allora è necessario che sia prevista esplicitamente questa norma nei vari ordinamenti si  tratterebbe di una permissività forte, un permesso di carattere giuridico

Se non è stata prevista dal legislatore, quindi non è esplicita, o allora siamo in un ipotesi di permissività debole > non è contemplata dal diritto e quindi non può considerarsi una norma giuridica

Problema della teoria > lui riteneva che una norma generale esclusiva esistesse in tutti gli ordinamenti,

tuttavia perché sia valida necessita di una manifestazione esplicita negli ordinamenti in quanto caratterizzata da una permissività forte ma non tutti gli ordinamenti, soprattutto moderni, la prevedono lacune. Esistono tuttavia, per Kelsen, le lacune dovute all’indeterminatezza oppure di carattere ideologico, ovvero una discrepanza tra il diritto che c’è e il diritto che ci dovrebbe essere ovvero l’interprete rileva l’esistenza di una norma che disciplina una fattispecie, ma secondo lui non va bene per x motivi e ritiene che ci debba essere una norma diversa. Es. anni 70 > prima della riforma del diritto della famiglia e quindi equiparazione uomo donna > non vi è una lacuna di carattere tecnico ma ideologica, per cui delle norme che disciplinino le fattispecie ci sono ma erano secondo gli interpreti non erano più adatte sul piano di valutazione etica o culturale. Siccome non è di tipo tecnico, allora per Kelsen il

diritto è sempre completabile perché esistono norme che rispondono ad ogni problematica: o tramite il principio di chiusura o tramite l'idea di lacuna di carattere ideologico.

Quando si parla di lacune secondo Kelsen, si parla di un problema che c'è ma che è sempre risolvibile con gli strumenti che si ha a disposizione. Le lacune di carattere ideologico non sono effettivamente lacune.

Inoltre, Kelsen non considera che oltre agli ordinamenti che non ammettono la norma generale esclusiva, vi sono anche ordinamenti (come il nostro) dove il criterio utilizzato per risolvere le lacune è diverso, come quello della norma generale inclusiva o ragionamento per analogia.

Con analogia si intende che quando una fattispecie non è esplicitamente regolata dal diritto, per evitare di non entrare nel merito della questione, il giudice può andare alla ricerca di una norma che possa in qualche modo essere applicata anche a quella specifica.

preleggi > l’interprete ricerca un norma, dettata per uno caso diverso, che disciplini però una fattispecie simile si ritiene>ragionevolmente* che possa valere per altri casi > laddove non sia possibile l’analogia legis, si cercao all’interno dell’ordinamento dei principi generali orientatori chepossa far rientrare la fattispecie all’interno dei comportamentigiuridicamente rilevanti > non ci sono leggi che si occupano del tema ma ci sono principi generali orientativi chepermettono alla corte, attraverso l’interpretazione, di direche certe forme di libertà cognitiva possono esseretutelate da norme già esistenti nell’ordinamento <50 Quando si ragiona per analogia si da vita ad un operazione che da>molta libertà e discrezionalità all’interprete di fatti non è ammessanel diritto penale, poiché ilmassimo bene tutelato in questo campo(libertà individuale) non può essere lasciata così tanto alla discrezionalità dell'interprete. Il problema è quello di cercare la somiglianza rilevante. L'interprete, soprattutto se giudice, ha il compito fondamentale di esplicitare l'operazione che l'ha portato a estendere una norma per una fattispecie specifica ad una situazione non identica. Deve quindi andare alla ricerca della ratio legis. Vuol dire andare alla ricerca dei motivi per cui il legislatore ha elaborato una certa normativa, per una fattispecie specifica, e vedere se tra questi si possono intuire delle ragioni per cui applicarla anche a fattispecie simili ma non uguali. È quindi un grosso lavoro interpretativo. Il ragionamento per analogia si presenta dal punto di vista strutturale come un sillogismo, ovvero come se desse un risultato di deduzione logica da un postulato generale, ma in realtà non lo è. Quando si cerca la ratio legis.

L'elemento somigliante non sempre si ha un risultato logico se si sbaglia nell'individuazione dell'elemento/proprietà rilevante si sbaglia l'interpretazione. I cavalli sono quadrupedi, i cavalli somigliano all'uomo, l'uomo è un quadrupede, non funziona. Sono simili sul piano dell'essere esserio vivente, non sul piano estetico o costitutivo, dover invece ricade l'essere omeno quadrupede. 18/4/23 (chiede all'orale no scritto) 16, 17 e 22 maggio seminario neuro scienze. Il processo di Norimberga è stato un processo molto discusso per varie ragioni:

• Il processo dei vincitori sui vinti
• Processati per crimini che non sussistevano nell'ordinamento nazista (nullum crimen nullum poena sine lege previa)