Fase esecutiva di Diritto amministrativo

In questi casi che cosa fa la

aggiudicatario, diventi in via sopravvenuta insostenibile.

stazione appaltante, se si è chiusa la fase del sub procedimento, sulla valutazione

dell’offerta e quindi della congruità dell’offerta che ricopre il personale? Che cosa può

fare l’amministrazione se ha difronte un offerente la cui offerta è divenuta, in via

sopravvenuta, per un fatto a lui non imputabile, non sostenibile? Non può regredire nel

procedimento perché il procedimento amministrativo ha ormai trovato la sua

conclusione, questo è un altro principio che aiuta a muoversi nella materia: con la

chiusura del procedimento amministrativo si apre la fase esecutiva e non si

regredisce, quindi, a meno che non ci sia un ricorso in via giurisdizionale avverso la

pubblicazione, nel frattempo l’amministrazione ha stipulato il contratto e la commessa ha

avuto esecuzione totalmente o parzialmente.

A parte queste situazioni, una volta aperta la fase di esecuzione se interviene una

situazione in via sopravvenuta che rende necessario modificare l’offerta bisogna valutare

bene quale misura si apre all’amministrazione.

Si ha quindi una modifica che può avere un impatto sul contratto stipulato

dall’amministrazione.

Il nuovo codice prevede espressamente all’art. 9 l’obbligo di rinegoziazione che

include proprio ipotesi di questo tipo. Si tratta di cause che sono presenti a livello

europeo e che sono stati recepite anche nel nostro ordinamento. Nel precedente codice

non era previsto un vero e proprio obbligo di rinegoziazione ma era prevista solo una

che cosa accadeva nelle ipotesi esposte sopra?

facoltà: Normalmente si può arrivare ad

una risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, quindi sostanzialmente non

caducazione

c’erano alternativa alla del contratto, ora invece oltre all’introduzione di

questo principio, di questo obbligo, anche in linea con la normativa al livello comunitario

ma anche al livello nazionale, pensiamo al codice della crisi dell’impresa dove si prevede

l’obbligo di rinegoziazione in buona fede, perché l’obbligo di rinegoziazione

sostanzialmente costituisce l’attuazione dei principi di buona fede e solidarietà sociale,

ora si prevede quindi non solo la facoltà ma un vero e proprio obbligo, quindi

l’appaltatore o concessionario sottopone all’amministrazione la necessità di rivedere il

contratto, di riadeguare il contratto per la modifica in via sopravvenuta.

Se l’amministrazione, la stazione appaltante, non dà una risposta all’appaltatore, costui

adesso può adire l’autorità giurisdizionale, quindi è previsto da un lato l’obbligo del

rimedio manutentivo nell’ottica della conservazione dell’equilibrio economico

del contratto, dall’altro è previsto anche un rimedio specifico da un punto di vista

processuale, che va oltre la definizione di equità che poteva essere prevista prima in

caso di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta che poteva essere esercitata in

via facoltativa dalla stazione appaltante proponendo la riconduzione ad equità. Ora il

privato, operatore economico, coinvolge direttamente l’autorità giurisdizionale, il TAR,

quindi giudice amministrativo perché siamo in sede di giurisdizione esclusiva, per

chiedere direttamente all’autorità giurisdizionale di modificare il contratto.

Questa è una grossa novità perché fino ad ora non era prevista la possibilità del giudice

amministrativo di sostituirsi alla stazione appaltante nell’esercizio di un potere, e

comunque è fatto salvo anche il principio di autonomia negoziale, quindi ab esterno il

giudice amministrativo non entrava nel merito della disciplina contrattuale e quindi la

regia restava in capo alla stazione appaltante. Il problema si pone da un punto di vista

pratico quando nei documenti di gara la stazione appaltante non abbia previsto clausole

specifiche di rinegoziazione, quello che normalmente viene suggerito dagli operatori

pratici all’amministrazione appaltante che si rivolgono anche ad avvocati di libero foro, è

quello di prevedere già nei documenti di gara delle clausole specifiche di

rinegoziazione che disciplinino queste evenienze, anche in punto di modalità di

modifica del contratto, questo perché serve anche a tutelare incursioni da parte del

giudice amministrativo sul contratto concluso.

Quindi il principio è un principio fondamentale che effettivamente costituisce un cambio

di passo rispetto al precedente codice e l’amministrazione non può esimersi dal

rinegoziare.

Nel caso in cui non siano previste clausole specifiche di rinegoziazione l’amministrazione

è comunque tenuta a dare seguito alla richiesta dell’appaltatore concessionario, quindi

non è tenuta ad adeguarsi alla proposta di modifica presentata dal privato operatore

economico ma può valutare discrezionalmente come intervenire sul contratto al fine di

ripristinare l’equilibrio economico. A questo punto l’appaltatore concessionario, laddove

la controproposta della stazione appaltante non è in linea con quanto necessario per

ripristinare l’equilibrio economico, può adire l’autorità giurisdizionale, quindi le clausole

specifiche da una parte vincolano l’amministrazione, perché costituiscono dei precisi auto

vincoli per l’amministrazione, dall’altra evitano che l’amministrazione appaltante si trovi

in qualche modo a subire modifiche decise dall’autorità giurisdizionale, anche perché è

l’amministrazione appaltante l’unica che può valutare l’interesse pubblico sotteso a

quella commessa pubblica.

Tra le ipotesi di modifiche che ricadono sull’oggetto del contratto c’è il mutamento dei

prezzi delle materie prime. A questo proposito ora è prevista, sempre nell’ambito

dell’art.9, la clausola della divisione dei prezzi.

È previsto che a determinate condizioni e in certe circostanze, non prevedibili al

momento in cui il contratto è stato concluso, se ci fossero dei mutamenti dei prezzi che

determinano un’alterazione dell’equilibrio economico del contratto, trova attuazione la

clausola della revisione dei prezzi che è una clausola ben precisa in quanto disciplina

dettagliatamente le modalità con cui i prezzi vengono aggiornati, fa riferimento ai valori

ISTAT, e solo nelle ipotesi in cui l’aumento determina uno squilibrio economico, quindi al

di sopra di una certa soglia, in questi casi, sostanzialmente la stazione appaltante non ha

un potere discrezionale vero e proprio ma proprio perché c’è un vincolo della norma

specifica indica che il potere è vincolato e quindi l’operatore economico che volesse

pretendere l’adempimento di quanto previsto dalla clausola di divisione dei prezzi in

realtà dovrebbe rivolgersi al giudice ordinario perché non residuano margini di

discrezionalità ma si tratta dell’attuazione di una clausola automatica quindi la PA

dovrebbe prenderne atto e aggiornare l’atto.

L’art.9 -Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale

Se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale

1.

alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in

maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non

abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo

buona fede delle condizioni contrattuali. Gli oneri per la rinegoziazione sono riconosciuti

all’esecutore a valere sulle somme a disposizione indicate nel quadro economico

dell’intervento, alle voci imprevisti e accantonamenti e, se necessario, anche utilizzando

le economie da ribasso d’asta Il codice si preoccupa di quelle che sono le ricadute da un

punto di vista economico per la stazione appaltante, si prevede quindi anche un limite

alla rinegoziazione, il limite è rappresentato all’accantonamento delle somme

necessario a far fronte alla modifica da un punto di vista economico del contratto oppure

a quelle che sono le economie rilasciate dal ribasso d’asta.

2.Nell’ambito delle risorse individuate al comma 1, la rinegoziazione si limita al ripristino

dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento, quale risultante dal

bando e 1Comma 2 art.8 comma 2 modificato dal D.Lgs. 209/2024 dal provvedimento di

aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica. Questo vuol dire che attraverso

la rinegoziazione non è possibile far entrare nel contratto delle modifiche che vanno oltre

quello che è strettamente necessario per ristabilire l’equilibrio economico perché

altrimenti si lederebbe il principio di concorrenza, e quindi quello che determina un

criterio utile a distinguere le ipotesi ammissibili e non ammissibili (lo vedremo anche con

le varianti in corso d’opera) è dato proprio dall’ampiezza della modifica: ci si chiede se è

una modifica che ha una rilevanza sostanziale sul contratto che avrebbe effettivamente

aperto la procedura ad altri operatori, quindi sostanzialmente ha determinato una

permissione ad operatori che avrebbero partecipato se le condizioni fossero state

dall’inizio quelle che sono state modificate. Quindi, nell’ambito delle risorse, si limita al

ripristino dell’originario equilibrio quale risultante dal bando e dal provvedimento di

aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica, non ci deve essere un

vantaggio non giustificato a favore dell’appaltante o concessionario.

3. Se le circostanze sopravvenute di cui al comma 1 rendono la prestazione, in parte o

temporaneamente, inutile o inutilizzabile per uno dei contraenti, questi ha diritto a una

riduzione proporzionale del corrispettivo, secondo le regole dell’impossibilità parziale. Qui

il rinvio è alle fattispecie dei contratti a prestazione continuativa o periodica.

Perché tutte queste problematiche? Perché le sopravvenienze di fatto e di diritto in realtà

non sono delle eventualità così improbabili. Quindi si pongono in riferimento agli appalti

di diritto quanto ai contratti pubblici che sono contratti di durata per i quali si problema

delle sopravvenienze.

4. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono l’inserimento nel contratto di

clausole di rinegoziazione, sono clausole specifiche e quindi individuano il metodo e il

dandone

modo con cui la stazione appaltante deve provvedere alla rinegoziazione

pubblicità nel bando o nell’avviso di indizione della gara, specie quando il contratto

risulta particolarmente esposto per l