Possibili domande e approfondimenti - Diritto Amministrativo

Il perimetro della PAS

Il perimetro della PAS parla di perimetro della pubblica amministrazione per affrontare il problema della distinzione tra pubbliche amministrazioni e soggetti privati e per meglio comprendere quale tipo di diritto applicare, se quello pubblico o quello privato. Il diritto amministrativo di per sé risulta essere derogatorio, pertanto risulta necessario stabilire un confine tra le due tipologie ma è altrettanto difficile in quanto il confine non solo è incerto ma anche mobile dovuto a diversi fattori tra cui: la mancanza di una legislazione o di una normativa precisa e fissa, una continua mutevolezza degli interessi presi in considerazione dalle PA che allargano sempre più gli elementi soggetti al diritto amministrativo pubblico. Inoltre, molti enti sfuggono e cercano di allontanarsi da tale diritto e da tale definizione per la gestione e l’attività. Questi problemi si pongono soprattutto per i soggetti che si collocano al confine tra il pubblico e il privato e la cui classificazione come pubblica amministrazione è incerta anche per il fatto che può essere definito tale per certi aspetti e non per altri.

Per dare una certa distinzione occorre prendere atto dell’esistenza di vari criteri di delimitazione del perimetro, come: l’organismo di diritto pubblico, l’istituto italiano di statistica, il testo unico delle disposizioni in materia di pubblico impiego o il codice del processo amministrativo.

Le società di capitali

Con il termine società si indica il contratto stipulato tra due o più persone, le quali conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica con lo scopo di ricavarne un profitto e di dividerne gli utili. Le società si dividono in due categorie principali: società di persone e società di capitali. L’elemento essenziale è il capitale o il conferimento dei soci e non la persona del socio stesso.

Tra le società di capitali o per azioni si possono trovare: società a responsabilità limitata (srl), società per azioni (spa) e società in accomandita per azioni (sapa). Tra le altre caratteristiche distintive si possono trovare: l’autonomia patrimoniale perfetta (la capacità dei creditori di avvalersi solo sul patrimonio della società e non su quello privato dei soci) strettamente legata alla personalità giuridica, una tripartizione della governance in amministratori, assemblea dei soci e sindaci, una gestione con metodo collegiale o maggioritario, conferimento in azioni o quote, tutela del capitale sociale.

Il concetto di ufficio

L’ufficio è l’unità elementare in cui si articola e si organizza la pubblica amministrazione. Ciascun ufficio è dotato di risorse umane, di materiali e di compiti determinanti da svolgere e da gestire. Gli uffici si classificano in modo ulteriore: vi sono gli organi che sono particolari uffici a cui sono affidati i meccanismi, gli strumenti e i poteri di emanazione degli atti e possiedono un titolare, ossia una persona fisica al vertice alla quale è attribuita la responsabilità dell’organo stesso; vi sono anche i meri uffici che svolgono attività intermedie che non richiedono un particolare organo giuridici con rilevanza esterna. Non tutti gli uffici sono organi ma tutti gli organi sono uffici, non c’è un rapporto bilaterale.

Gli uffici poi si differenziano anche in base alla tipologia (necessari, non necessari, monocratici, collegiali, ordinari, straordinari, complessi, semplici) oppure in base alla funzione svolta (politica, organizzativa, attiva, consultiva, di controllo, centrale, periferica, locale, privata). Intrattengono anche rapporti con altri uffici e le amministrazioni stesse.

La dirigenza pubblica

Molti dirigenti hanno un contratto a tempo determinato fino alla fine del contratto dell’amministrazione. Godono di uno status e di una retribuzione più elevata. Competenze: principio di distinzione tra dirigenza e classe politica. Il principio della distinzione consiste in cosa possono fare solo ed esclusivamente i dirigenti: la classe politica fissa gli obiettivi della programmazione e i dirigenti devono svolgere gli atti. Atti di indirizzo e atti di gestione (valutazioni comparative, gare di appalto), queste ultime vengono svolte solo dalla dirigenza amministrativa.

La dirigenza pubblica rientra nella categoria del personale professionale, composto da persone fisiche che lavorano presso un’amministrazione e che hanno un rapporto di lavoro con essa il cui corrispettivo è in denaro. La prestazione può essere sia a tempo determinato che indeterminato; generalmente si preferisce la prima ma spesso accade che vengano assunti anche molti precari per far fronte a delle esigenze finanziarie provocando un blocco ed effetti negativi sullo svolgimento dell’attività. Il principale problema dei dirigenti pubblici lo si riscontra nel rapporto con i vertici politici in quanto può accadere che si vengano a scontrare la responsabilità ministeriale (i politici possono condizionare la dirigenza) e il principio di imparzialità e che, dunque, ricadano in corruzione. Possono intrattenere sia rapporti d’ufficio che di servizio.

Gli elementi essenziali del contratto

Gli elementi essenziali di un contratto sono quelli tali per cui la loro mancanza genera un contratto nullo, privo di validità. Il contratto viene definito come uno scambio tra due prestazioni, quella del datore di lavoro e quella del dipendente (lavoratore subordinato o prestatore), in cambio di un corrispettivo in denaro. Il contratto dunque, deve prevedere, una FORMA, un ACCORDO, una CAUSA e un OGGETTO.

L’accordo è uno scambio di volontà delle parti che deve essere consensuale per entrambi, dunque consapevole, sebbene vi sono dei casi in cui sono presenti dei vizi, come quello per errore (di fatto e di diritto), per dolo e per violenza psichica; la causa indica la funzione economica o sociale prestata che deve essere diversa dalla motivazione che è irrilevante; l’oggetto è la prestazione economica offerta che deve essere lecita, determinata o determinabile e possibile; la forma è libera in quanto vige la libertà contrattuale di scegliere il contenuto in accordo con la parti.

I modi di selezione del contraente nei contratti pubblici

Il contratto prevede un accordo e uno scambio tra due o più parti: il prestatore di lavoro subordinato (in questo caso il contraente) e il datore di lavoro (in questo caso un ente pubblico o una pubblica amministrazione). La scelta del contraente in ambito pubblico deve avvenire tramite una procedura più o meno complessa che prevede la presentazione di un’offerta, corrispondente all’oggetto della gara, alla quale i contraenti sono chiamati a partecipare fornendo la documentazione prevista solo nel caso in cui rispettino i requisiti richiesti dal bando della gara; le offerte presentate poi verranno valutate fino alla scelta del contraente migliore. Nella scelta finale occorre tenere conto non solo del prezzo migliore ma, soprattutto, delle caratteristiche generali, come la qualità o i servizi offerti in modo da soddisfare al meglio l’interesse pubblico finale.

Le norme prevedono l’esclusione delle offerte anormalmente basse dal punto di vista economico in quanto spesso non rispettano la qualità prevista o, eventualmente, viene richiesta una tutela di garanzia al contraente. Vi sono anche casi in cui questa procedura di asta pubblica non venga adottata ma si preferisce: la trattativa diretta, trattativa privata o procedura negoziata più simile al contratto privato oppure l’affidamento previsto generalmente per i casi in house, ossia dove l’amministrazione stessa gestisce direttamente senza la gara pubblica.

Il codice di comportamento dei dipendenti pubblici

Bernardo Mattarella è uno degli artefici che dettò le regole quadro del comportamento dei dipendenti pubblici. Prima versione che concretizza l’articolo 54 della Costituzione (i dipendenti esercitano le funzioni e ne devono adempiere con disciplina e onore). Nel 1984 è stato migliorato e approfondito. L’onore attinge alla dimensione etica del lavoro e dà l’idea che chi fa parte di un’istituzione è immagine di questa e deve rispettare l’etica pubblica.

È un atto del '93 e aggiornato nel 2013 che a livello nazionale e ogni amministrazione lo declina secondo la propria disciplina e la propria attività. Vi è un contesto unitario ma anche una declinazione specifica all’interno di ogni PA. Dare una concretizzazione etica dell’onore a cui devono fare riferimento. Il codice di comportamento dei dipendenti pubblici viene rilasciato ad ogni dipendente al momento della firma del contratto per andare incontro e renderlo partecipe dei doveri e delle norme di comportamento che è tenuto ad assumere durante la prestazione della propria attività lavorativa.

Presenta un aspetto generale valido per tutti i tipi di dipendenti e per tutte le amministrazioni che viene poi modificato aggiungendo i tratti caratteristici. All’interno i tratti generali che ogni lavoratore dipendente deve rispettare: le esigenze, i principi, i rapporti con il cittadino o con la stampa, la vita privata (aspetto più delicato tra tutti), con la politica e con altre associazioni, con il dirigente/datore, con altri interessi personali che possono in qualche modo alterare il giudizio e il perseguimento dell’interesse pubblico della PA. La violazione di questi aspetti è legata alla responsabilità del funzionario che può variare a seconda dei contesti e può essere sia sanzionatoria che disciplinare.

Il buon andamento della PA

Si concretizza nelle tre E: efficacia, efficienza e economicità (usare al meglio le proprie risorse, rispondere e selezionare l’offerta che in termini di costi e benefici risulta essere la migliore). Deve concretizzare che il legislatore ha affittato. Nei tempi più brevi. Può anche scegliere l’offerta meno economica ma che soddisfa al meglio l’interesse. Sono i principi più antichi che sono contenuti nella costituzione.

Poi ve ne sono aggiunti altri, contenuti nell’articolo 97. Non vanno attuati alternativamente ma contemporaneamente. Anche il principio di imparzialità deve rispettare questi caratteri. Deve essere imparziale ma nel farlo deve essere tempestiva, efficace ed economica. Il buon andamento di una pubblica amministrazione è uno dei principi più antichi presente anche all’interno della Costituzione (oltre che alla legge generale n 241/1990 sul procedimento amministrativo) e riguarda le modalità e i principi che ogni amministrazione deve rispettare e mettere in atto contemporaneamente e non alternativamente al fine di perseguire l’interesse pubblico.

I principali principi riguardano l’economicità (deve usare il minor dispendio di mezzi e strumenti, non solo in termini di denaro ma anche in termini di risorse), l’efficienza (raggiungere l’obiettivo con il minori sforzi possibili) e l’efficacia (raggiungere l’obiettivo nel migliore dei modi). Anche il principio di imparzialità risulta essere vincolante per le PA e deve anch’esso rispettare i tre principi prima elencati.

La trasparenza amministrativa

La trasparenza amministrativa è una modalità di tutela e di garanzia della responsabilità dell’amministrazione nei confronti dei cittadini a cui essa si rivolge per il perseguimento dell’interesse pubblico. È uno strumento tramite il quale i cittadini possono essere a conoscenza dell’attività e delle modalità di svolgimento della pubblica amministrazione anche sulla base del principio di accesso civico, ossia con la possibilità di accedere alla documentazione o di ricevere le copie di un procedimento amministrativo solo nel caso in cui se ne faccia richiesta e si dispongano di motivazioni valide e concrete.

Le modalità possono, inoltre, essere due: una trasparenza totale dove si ha la pubblicazione di tutta la documentazione e di tutti i dati sensibili anche legati ai dipendenti pubblici, o l’accesso individuale precedentemente esposto. La trasparenza amministrativa si declina in modo differente anche a seconda dell’oggetto, delle eccezioni, dei soggetti titolari, degli obblighi.

Le società di persone

Sulla base dell’articolo 2247, la società, è un contratto stipulato tra due o più persone, le quali conferiscono beni o servizio per l’esercizio dell’attività in comune al fine di ottenere un profitto e di dividerne gli utili. Le società di persone sono una delle due tipologie di società presenti in Italia che presentano delle caratteristiche specifiche rispetto alle società di capitali.