Diritto tributario

ELUSIONE

È una fattispecie del tutto diversa dall’evasione.

Evasore: non rispetta le regole previste nell’ordinamento e non assoggetta a tassazione una

determinata fattispecie con la conseguenza che lo stato agirà nei suoi confronti per recuperare

l’imposta e giustamente verrà sanzionato. Se la violazione è particolarmente grave ci sarà una

sanzione amministrativa e anche penale. Es. non battere gli scontrini è evasione. L’evasione

quindi è semplice da individuare.

L’elusione è fattispecie diversa. Si ha quando chi mette in atto quella condotta non va a violare

apertamente nessuna norma o mette in atto fatti o atti illeciti (anche in altri comparti

dell’ordinamento) ma riesce ad ottenere con uno o più negozi riesce ad ottenere un risparmio

di imposta che si pone in contrasto con i principi che fondano l’ordinamento. È la situazione in

cui si mettono insieme tutta una serie di operazioni che non metterei mai insieme se non per

raggiungere un risparmio fiscale.

Esempio:

società A redditizia,

• società B invece no ma ha un tesoretto. È in perdita (NB: nel diritto tributario le perdite

• possono essere utilizzate anche negli anni successivi. Esiste un istituto che si chiama

riporto delle perdite)

se fondo le due società tutti i rapporti delle società che si fondono passano alla società

• risultante da fusione. Mettendo insieme le due società suddette alla fine quindi non

pago nulla e magari porto a casa un tesoretto di perdite degli anni pregressi di una

società che non ha nulla per cui per qualche anno lavoro senza pagare le imposte

grazie a una compensazione intersoggettiva delle perdite.

È illecito fondersi? No

• Però è evidente che si raggiunge un risultato che lascia perplessi anche se non si è

• violata nessuna norma.

Se si fa un ragionamento di interpretazione della legge e basta non riesco a combattere

l’elusione. Viceversa se esiste un principio nell’ordinamento che impedisce l’utilizzo distorto

delle norme allo scopo di ottenere un vantaggio che l’ordinamento non approva allora c’è la

possibilità di ritenere illecita una catena negoziale composta da negozi leciti.

La norma generale anti elusione arriva solo con il d.lgs. 128/2015 che introduce l’Art. 10 bis

allo Statuto dei contribuenti (L. 212/2000); normatizzazione dell’elusione e abuso del diritto

in termini generali. L’amministrazione aveva la tendenza di far ricorso a norme specifiche,

non rispettando a pieno il principio di legalità e di certezza del diritto; si era creato uno spazio

in cui l’amministrazione si era fatta interprete verificando se un vantaggio era approvato o

disapprovato dall’ordinamento, rendendo inopponibili a se determinate condotte del

contribuente.

Norma antielusiva di carattere generale: più potente e più complicata.

In tutti i casi in cui l’amministrazione ravvisa un vantaggio indebito in

Ý quanto disapprovato dall’ordinamento senza che la condotta del contribuente trovi

giustificazioni diverse e non marginali rispetto al vantaggio fiscale e qualora si possa

ritenere che quel vantaggio non sia ritenuto lecito dal legislatore e contrasti con i

principi di fonda dell’ordinamento.

Rendo a me amministrazione inopponibile quella condotta.

Ý Si possono creare anche qui dei problemi in quanto coesistono diverse norme su uno

Ý stesso caso a volte anche contrastanti tra loro. 42

L’elusione è più difficile da combattere e da riconoscere e può provocare diversi

fraintendimenti. Bisogna stare attenti che il vantaggio fiscale non sia l’unica ragione della

particolare scelta negoziale che metto in piedi per partire.

Si è ritenuto che questo principio immanente non ci fosse e che quindi l’anti-elusione fosse da

ricondurre alla legge e che non cozzasse con l’articolo 23. La scelta è stata una scelta di civil

law: c’è bisogno di una norma. Un principio nella Costituzione c’è: l’abuso del diritto.

Art 10 della legge 408/1990: Art. 10.

É consentito all’amministrazione finanziaria disconoscere ai

fini fiscali la parte di costo delle

partecipazioni sociali sostenuto e comunque i vantaggi

tributari conseguiti in operazioni di fusione, concentrazione,

trasformazione, scorporo e riduzione di capitale poste in

essere senza valide ragioni economiche ed allo scopo

esclusivo di ottenere fraudolentemente un risparmio di

imposta.

Le imposte corrispondenti agli imponibili accertati dagli uffici

in applicazione delle disposizioni di cui

al comma 1 ed i relativi interessi sono iscritti a ruolo a titolo

provvisorio ai sensi e nella misura prevista

dal secondo comma dell’art. 15 del decreto del Presidente

della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, dopo le decisioni

della commissione tributaria di primo grado ovvero decorso

un anno dalla presentazione del ricorso se alla scadenza

di tale termine la commissione non ha ancora emesso la

propria decisione.

Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle

operazioni di fusione, concentrazione, trasformazione,

scorporo e riduzione di capitale deliberate da tutti i soggetti

interessati entro il 30 ottobre 1990.

Codice civile 1344: ARTICOLO 1344

Contratto in frode alla legge

Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce

il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa.

Per anni la dottrina si è chiesta se si può fondare l’anti-

elusione su questo articolo.

L’azione antielusiva si limita a rendere inopponibile

all’amministrazione il vantaggio fiscale, si occupa del recupero

del vantaggio fiscale. Con il contratto in frode alla legge tutti i

negozi sono nulli.

Art 37 bis del dpr 600/73 Art. 37-bis.

Disposizioni antielusive

ABROGATO IL 5 AGOSTO 2015

1. Sono inopponibili (=mantengono la loro validità

civilistica solo che non valgono nei miei confronti) 43

all'amministrazione finanziaria gli atti, i fatti e i negozi, anche

collegati tra loro, privi di valide ragioni economiche, diretti ad

aggirare obblighi o divieti previsti dall'ordinamento tributario

e ad ottenere riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti

indebiti. NOZIONE DI ELUSIONE FISCALE: vantaggio fiscale

illecito attraverso l’aggiramento di obblighi o divieti

previsti nell’ordinamento. L’elusore è Ulisse, l’evasore è

Achille. Gli atti devono essere PRIVI di ragioni

economiche. Le valide ragioni economiche sono

circostanza esimente: fanno cadere i primi due requisiti.

2. L'amministrazione finanziaria disconosce i vantaggi

tributari conseguiti mediante gli atti, i fatti e i negozi di cui al

comma 1, applicando le imposte determinate in base alle

disposizioni eluse, al netto delle imposte dovute per effetto del

comportamento inopponibile all'amministrazione.

BASTEREBBERO QUESTE DUE NORME PER CREARE UNA

NORMA ANTIELUSIVA.

3. (Si pone in contrasto con il carattere generale dei commi 1 e

2, lavora limitando la portata dei primi due commi)

Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano a condizione che,

nell'ambito del comportamento di cui al comma 2, siano

utilizzate una o più delle seguenti operazioni:

a) trasformazioni, fusioni, scissioni, liquidazioni volontarie e

distribuzioni ai soci di somme prelevate da voci del

patrimonio netto diverse da quelle formate con utili;

b) conferimenti in società, nonchè negozi aventi ad oggetto il

trasferimento o il godimento di aziende;

c) cessioni di crediti;

d) cessioni di eccedenze d'imposta;

e) operazioni di cui al decreto legislativo 30 dicembre 1992, n.

544, recante disposizioni per l'adeguamento alle direttive

comunitarie relative al regime fiscale di fusioni, scissioni,

conferimenti d'attivo e scambi di azioni, nonchè il

trasferimento della residenza fiscale all'estero da parte di una

società;

f) operazioni, da chiunque effettuate, incluse le valutazioni e le

classificazioni di bilancio, aventi ad oggetto i beni ed i rapporti

di cui all'articolo 81, comma 1, lettere da c) a c-quinquies), del

testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto

del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917;

f-bis) cessioni di beni e prestazioni di servizi effettuate tra i

soggetti ammessi al regime della tassazione di gruppo di cui

all'articolo 117 del testo unico delle imposte sui redditi;

f-ter) pagamenti di interessi e canoni di cui all'art. 26-quater,

qualora detti pagamenti siano effettuati a soggetti controllati

direttamente o indirettamente da uno o più soggetti non

residenti in uno Stato dell'Unione europea;

f-quater) pattuizioni intercorse tra società controllate e

collegate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, una delle

quali avente sede legale in uno Stato o territorio diverso da 44

quelli di cui al decreto ministeriale emanato ai sensi

dell’articolo 168-bis del testo unico delle imposte sui redditi,

di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre

1986, n. 917, aventi ad oggetto il pagamento di somme a titolo

di clausola penale, multa, caparra confirmatoria o

penitenziale.

È decreto che continueremo a citare perché contiene le norme sugli accertamenti.

Questa norma è introdotta nel 1997. È una norma antielusiva per eccellenza (ma

essendo stata abrogata ce ne sarà un’altra). Teoricamente sarebbe bastato abrogare

il comma 3 del DPR 600/1973 per ottenere una norma generale, invece è stato

introdotto nell’ordinamento l’Art. 10 bis Statuto dei contribuenti con il d.lgs.

128/2015. Nel comma 3 il legislatore ha la preoccupazione di garantire

all’amministrazione la possibilità di combattere l’elusione ma deve anche tutelare i

cittadini in quanto la condotta dell’amministrazione in caso di elusione, ovvero il

rendersi inopponibile atti, fatti e negozi privi di valide ragioni economiche, può creare

problemi di certezza del diritto, provocando timore nei consociati nell’applicare

qualsiasi operazione che per loro risulti vantaggiosa.

L’articolo 37 bis era la norma più “generale”. Ci sono poi norme più particolari che hanno lo

scopo di contrastare particolari fenomeni anti-elusivi.

Es. perdite: Art. 172 Testo Unico imposte sui redditi

Fusione di società

[…]

7. Le perdite delle società che partecipano alla fusione,

compresa la società incorporante, possono essere portate in

diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione o

incorporante per la parte del loro ammontare che non eccede

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