Diritto pubblico

DIRITTO PUBBLICO

PRIMA PARTE: ORGANIZZAZIONE DEI

PUBBLICI POTERI

1.LO STATO POLITICA E DIRITTO

IL POTERE POLITICO

Il potere politico è quella specie di potere sociale che si basa sulla possibilità di

ricorrere, in ultima istanza, alla forza legittima per imporre la propria volontà. Il

potere sociale è la capacità di influenzare il comportamento di altri individui.

Occorre distinguere tre tipi di potere sociale, a seconda del mezzo che si

impiega per esercitare tale potere:

1. Il potere economico → è quello che si avvale del possesso di certi beni

necessari, in una situazione di scarsità, per indurre coloro che non li

posseggono a seguire una determinata condotta

2. Il potere ideologico → è quello che si avvale del possesso di certe

forme di sapere o conoscenze per esercitare un’azione di influenza sui

membri di un gruppo

3. Il potere politico → è quello che per imporre la propria volontà ha la

possibilità di ricorrere all’uso della forza. Lo Stato incarna la figura tipica

di potere politico, per far rispettare le sue leggi può ricorrere ai suoi

apparati repressivi.

Non sempre nella società si è avuta la concentrazione della forza in un unico

potere e non sempre nella storia questi poteri sono stati distinti tra loro

(nemmeno oggi lo sono in tutte le parti del mondo).

LA LEGITTIMAZIONE

Per qualificare il potere politico, però, il riferimento all’uso della forza è

necessario, ma non sufficiente. Il potere politico quindi, non si basa solamente

sulla forza, ma anche su un principio di giustificazione dello stesso, detto

legittimazione. Max Weber definiva tre diversi tipi di potere legittimo:

1. Potere tradizionale → si basa sulla credenza nel carattere sacro delle

tradizioni valide da sempre

2. Potere carismatico → si basa sulla dedizione al valore esemplare o

carismatico di una persona e degli ordinamenti che ha creato

3. Potere legale-razionale (Il potere legale-razionale emerge a seguito

delle grandi rivoluzioni liberali del 18° secolo (Guerra d’Indipendenza

delle colonie americane nei confronti dell’Inghilterra negli anni 1774 e

1781 e la Rivoluzione Francese del 1789). Esso trova la sua

1

consacrazione in 2 fondamentali documenti costituzionali: la Costituzione

americana (1878) e la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino in

Francia nel 1789.) → si fonda sulla credenza nel diritto di comando di

coloro che ottengono il potere sulla base di procedure legali.

Anche il potere politico non agisce libero da vincoli giuridici, ma è esso stesso

sottoposto al diritto a tutela delle libertà dei cittadini contro gli abusi di chi

detiene il potere. Il principio di legalità, la separazione dei poteri, le diverse

libertà costituzionali sono i principali mezzi giuridici attraverso cui si è

affermato il costituzionalismo.

La legittimazione legale-razionale è oggi superata dalla legittimazione per

consenso conseguente la democratizzazione degli Stati operata – in larga scala

– a partire dal XX secolo.

La più recente evoluzione porta il diritto costituzionale a adeguarsi

contemporaneamente alla dimensione sovra-nazione dell’economia e al ruolo

determinante degli enti locali nello svolgimento di fondamentali compiti dello

Stato.

LO STATO

Stato è il nome dato ad una particolare forma storica di organizzazione del

potere politico, che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato

territorio e si avvale di un apparato amministrativo.

Lo Stato moderno nasce e si afferma in Europa tra il XV e il XVII secolo e si

differenzia dalle precedenti forme di organizzazione del potere politico, per due

caratteristiche:

a) Una concentrazione del potere di comando legittimo nell’ambito di un

determinato territorio in capo ad un’unica istanza

b) La presenza di un’organizzazione amministrativa in cui opera una

burocrazia professionale.

LA NASCITA DELLO STATO MODERNO

La spinta alla concentrazione del potere politico nello Stato è nata come

reazione al sistema feudale, costituito dal rapporto vassallo-signore. Il signore

concedeva al vassallo un feudo, instaurando con lui un rapporto di obblighi e

diritti reciproci di carattere personale e privato, su vari livelli.

I rapporti di potere erano di carattere personale e privato e c’era coincidenza

tra la proprietà privatistica del feudo e il potere di comando sugli individui che

a quel feudo erano collegati. La società non era composta da individui ma da

comunità minori tra loro combinate la famiglia, il clan, le corporazioni, le

sette o confessioni ecc. 2

Non esisteva un diritto univoco ma una molteplicità di sistemi giuridici che a

volte si sovrapponevano fra loro. Tra gli elementi che contribuirono a modificare

questo sistema sicuramente trovano spazio le guerre di religione che si

verificarono in Europa.

due secoli di guerre e di povertà, l’organizzazione sociale rispose con

A

l’affermazione dello Stato moderno, con la concentrazione della forza legittima

e quindi con l’ordine sociale.

LA SOVRANITÀ

Lo Stato moderno è un apparato centralizzato che ha il monopolio della forza

legittima in un determinato territorio. Il concetto giuridico che è servito ad

inquadrare questa caratteristica dello Stato è quello di “sovranità”, che ha due

aspetti: uno interno ed uno esterno.

interno consiste nel supremo potere di comando in un determinato

Quello

territorio, che è tanto intenso da non riconoscere nessun altro potere al di

sopra di sé.

esterno consiste nell’indipendenza dello Stato rispetto a qualsiasi

Quello

altro Stato.

I due aspetti sono strettamente intrecciati: lo Stato non potrebbe vantare il

monopolio della forza legittima e quindi il supremo potere di comando su un

dato territorio se non fosse indipendente da altri Stati.

Stabilito il concetto e la funziona di sovranità, diventa necessario individuare

chi, nell’ambito dello Stato, ne sia depositario:

LO STATO COME PERSONA GIURIDICA

 LA NAZIONE

 IL POPOLO



Su queste tre grandi correnti ideologiche si è diviso per secoli il pensiero

politico occidentale:

STATO Geber, Orlando: In grado di aumentare il valore dell’unità nazionale

dando carattere di oggettività allo Stato, pone lo Stato come punto di

mediazione tra il Re e il popolo

Nazione Rivoluzione Francese: Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del

“la sovranità popolare appartiene alla Nazione da cui emanano tutti i

cittadino:

poteri”. Presupponeva l’eliminazione dei ceti e degli ordini nella società,

immaginando il corpo sociale come unico e indistinto in grado di esprimere una

volontà sola più forte e più “vera” di quella del Re.

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Sovranità popolare Rousseau: Volontà generale del popolo sovrano inteso

come insieme dei cittadini riuniti in un ente collettivo. Supera il concetto di

rappresentanza.

Fino a questo punto dell’evoluzione dello Stato moderno non si arriva a

teorizzare un limite superiore alla sovranità, una legge fondamentale capace di

vincolare il potere sovrano

NUOVE TENDENZE DELLA SOVRANITÀ

Il costituzionalismo del Novecento ha visto l’affermazione di nuove tendenze

che hanno messo in crisi le tradizionali teorie sulla sovranità.

una parte, la vigente Costituzionale italiana afferma che la sovranità

Da

appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione

(art. 1.2) parte, però, la sovranità del popolo ha perduto quel carattere di

dall’altra

assolutezza che aveva nel secolo precedente a causa di 3 circostanze:

1. La prima è che la sovranità popolare non si esercita direttamente, ma

viene inserita in un sistema rappresentativo

2. La seconda circostanza è la diffusione di costituzioni rigide che hanno

un’efficacia superiore alla legge e possono essere modificate solo

attraverso procedure molto complesse. Inoltre, la preminenza della

Costituzione viene garantita dall’opera di una Corte costituzionale. Di

conseguenza, i titolari della sovranità, nell’esercizio dei loro poteri,

incontrano limiti giuridici difficilmente superabili

3. La terza è costituita dall’affermazione di organizzazioni internazionali.

SOVRANITÀ E ORGANIZZAZIONE INTERNAZIONALE

Tradizionalmente la sovranità “esterna” non riconosce limite se non quelli

derivanti da Trattati (contratti tra Stati). Questa concezione trova il suo apogeo

nella prima metà del Novecento e la sua fine con l’ultima guerra mondiale.

Anche esternamente quindi la tendenza è quella di limitare la sovranità dello

Stato. Il processo si è avviato con la firma del trattato istitutivo dell’ONU nel

1945, con la finalità del mantenimento della pace e della sicurezza

internazionale, e poi con la Dichiarazione Universale dei Diritti dell’uomo

approvata nel 1948. Anche se lo stesso trattato istitutivo dell’ONU onda

l’organizzazione sulla sovrana eguaglianza di tutti i suoi membri, escludendo

quindi l’ingerenza nelle questioni interne del singolo Stato. Maggiore la

limitazione per la Sovranità dello Stato per quanto riguarda la creazione delle

organizzazioni sovra-nazionali europee.

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Focus → La storia della Comunità europea inizia nel 1951 con la stipulazione del

Trattato di Parigi che istituisce la CECA. Con i Trattati di Roma del 1957

vengono istituite la CEE e l’EURATOM. Nel 1965, con il Trattato di Bruxelles, gli

organi esecutivi delle tre comunità vengono fusi. Nel 1987 entra in vigore l’Atto

unico europeo, che espande le competenze formalmente attribuite alla

Comunità Europea. Nel 1992 viene firmato il Trattato di Maastricht, con il quale

le competenze della Comunità in campo di politica economica e monetaria

vengono espanse e viene istituita L’Unione Europea. Dopo l’entrata in vigore

del Trattato di Lisbona, l’Unione Europea sostituisce definitivamente la

Comunità europea.

IL TERRITORIO

La sovranità è esercitata dallo Stato in un determinato territorio, in un

determinato ambito spaziale, in modo indipendente da qualsiasi altro Stato.

La precisa delimitazione del territorio, pertanto, è condizione essenziale per

garantire allo Stato l’esercizio della sovranità e per assicurare l’indipendenza

reciproca degli stati. Il diritto internazionale ha elaborato un corpo di regole

secondo cui il territorio è costituito dalla terraferma, dalle acque interne

comprese entro i confini, dal mare territoriale, dalla piattaforma continentale,

dallo spazio atmosferico sovrastante e dalle navi (e aerei) battenti bandiera

dello Stato quando si trovano in spazi non soggetti alla sovranità di alcuno

Stato; dalle sedi delle rappresentanze diplomatiche all’estero.

Terraferma → è una porzione di territorio delimitata da confini, che possono

essere naturali (per esempio fiumi e montagne) o artificiali. Di regola i confini

sono delimitati da trattati internazionali.

Mare territoriale → è quella fascia di mare costiero interamente sottoposta

alla sovranità dello Stato. Oggi, quasi tutti gli Stati fissano in 12 miglia il limite

del mare territoriale.

Piattaforma continentale → è costituita dal cosiddetto zoccolo continentale,

e cioè da quella parte del fondo marino di profondità costante che, più o meno

esteso, circonda le terre emerse prima che la costa sprofondi negli abissi

marini.

Tuttavia, lo Stato ha perduto il controllo di alcuni fattori presenti nel suo

territorio, basti pensare al mercato unico europeo, in cui hanno trovato piena

attuazione la libera circolazione delle merci, dei capitali, dei servizi e delle

persone tra gli stati della UE. Perciò ormai tra gli stati membri dell’Unione

Europea si è creato uno “spazio senza frontiere interne”, ispirato al “principio di

un’economia di mercato aperta e di libera concorrenza”.

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Focus → L’Unione europea ha portato al progressivo indebolimento dei confini

tra gli Stati membri dell’Unione, soprattutto dopo che, con il Trattato di Lisbona,

è stata istituita un’Area di libertà sicurezza e giustizia. L’art. 3 del TUE

garantisce ai cittadini dell’Unione uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia

senza frontiere interne, in cui sia assicurata la libertà di circolazione delle

persone insieme a misure appropriate per quanto concerne i controlli alle

frontiere esterne, l’asilo, l’immigrazione, la prevenzione della criminalità e la

lotta contro quest’ultima. Non solo le merci, ma anche le persone possono

circolare liberamente da uno Stato membro all’altro e di poter risiedere nel

territorio di qualsiasi Stato membro (art. 21 TFUE). I controlli sulle persone alle

frontiere interne sono stati aboliti del tutto con riguardo agli Stati che

aderiscono alla zona Schengen. Lo Stato di primo ingresso deve esercitare un

controllo adeguato e garantire le esigenze di sicurezza sue e degli altri Stati

dell’Unione.

LA CITTADINANZA

La cittadinanza è uno status cui la Costituzione riconnette una serie di diritti e

di doveri. Essa è condizione per l’esercizio dei diritti politici, ma è anche

fondamento di alcuni doveri costituzionali (dovere di difendere la patria,

concorrere alle spese pubbliche, fedeltà alla Repubblica e osservanza della

Costituzione e delle leggi).

La Costituzione italiana stabilisce che nessuno può essere privato della

cittadinanza per motivi politici (art. 22). Ma i modi in cui la cittadinanza può

essere acquistata, perduta e riacquistata sono disciplinati dalla legge

(attualmente la legge 19/1992). La cittadinanza italiana viene acquistata con la

nascita per:

1. Ius sanguinis (padre o madre in possesso della cittadinanza italiana

indipendentemente dal luogo di nascita)

2. Ius soli (colui che è nato in Italia da genitori ignori o apolidi o stranieri)

3. Su richiesta dell’interessato in taluni casi particolari stabiliti dalla

legge (l’istanza è rivolta al sindaco del comune di residenza) e può essere

proposta:

a) Dal coniuge

b) Dallo straniero che possa vantare un ascendente in linea retta di

secondo grado che sia cittadino italiano per nascita

c) Dallo straniero, che abbia raggiunto la maggiore età, adottato da

cittadino italiano e residente nel territorio nazionale da almeno 5

anni successivi all’adozione

d) Dallo straniero che ha prestato servizio alle dipendenze dello Stato

per almeno 5anni

e) Dal cittadino di uno degli Stati membri della UE dopo almeno 4 anni

di residenza nel territorio della Repubblica

f) Dall’apolide dopo almeno 5 anni di residenza

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g) Dallo straniero, dopo almeno 10 anni di regolare residenza in Italia

La medesima legge disciplina i casi di perdita della cittadinanza che può

avvenire o per rinunzia oppure automaticamente in presenza di certe

condizioni.

prima ipotesi rientra il caso del cittadino che possieda, acquisti o

Nella

riacquisti una cittadinanza straniera, qualora risieda o abbia deciso di stabilire

la propria residenza all’estero.

seconda ipotesi rientra il caso del cittadino che svolgendo funzioni alle

Nella

dipendenze di uno Stato estero intenda conservare questa posizione

nonostante l’intimazione del Governo italiano a cessare tale rapporto di

dipendenza.

LA CITTADINANZA DELL’UNIONE EUROPEA

Il Trattato sull’Unione Europea del 1992 (Trattato di Maastricht) ha introdotto

l’istituto della cittadinanza dell’Unione.

della cittadinanza dell’Unione è la cittadinanza di uno Stato

Presupposto

membro. La cittadinanza dell’Unione “completa la cittadinanza nazionale e non

sostituisce”.

Infatti, il cittadino dell’Unione, oltre a poter agire in giudizio davanti agli organi

di giustizia dell’Unione, può agire nei confronti dello Stato di cui possiede la

cittadinanza per far valere i diritti che gli spettano in forza della cittadinanza

comunitaria.

Ma l’aspetto più importante della disciplina in esame è l’attribuzione al

cittadino dell’Unione del diritto di elettorato attivo e passivo “alle elezioni

comunali nello Stato membro in cui risiede”, nonché alle “elezioni del

parlamento europeo nello Stato membro in cui risiede”. Da ricordare, inoltre, il

diritto di libera circolazione nel territorio dell’Unione e il diritto di stabilirsi e

lavorare negli Stati membri diversi dal proprio.

LO STATO COME APPARATO L’APPARATO BUROCRATICO

Lo Stato si differenzia da altre organizzazioni politiche, che pure hanno

realizzato il monopolio della forza legittima in un determinato territorio, per la

presenza di un apparato organizzativo servito da una burocrazia professionale.

L’organizzazione è stabile nel tempo ed ha carattere impersonale perché esiste

e funziona sulla base di regole predefinite. La complessa attività dell’apparato

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è scomposta in numerosi compiti minori, ciascuno dei quali è esercitato da

strutture minori.

Naturalmente l’apparato organizzativo e le strutture che lo compongono sono

azionati da uomini, ma questi operano nei limiti delle competenze assegnate e

di procedure prestabilite. Il funzionamento dell’apparato presuppone la

presenza di una burocrazia professionale.

Quest’ultima è formata da soggetti che “per vivere” prestano la loro opera

professionale a favore dello Stato.

LO STATO COME PERSONA GIURIDICA

Le persone giuridiche non sono altro che figure soggettive immateriali

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