Diritto pubblico

COSTITUENTE.

Il potere cosStuente del popolo è un prodoFo storico e nasce in un momento preciso. Siamo nel

1789 nel momento della caFura della rivoluzione francese e l’autore di riferimento è Emmanuel

Sieyes. Siamo nello stato generale di Francia la rivoluzione si fa nel momento in cui il terzo stato, cioè

la borghesia, per bocca di Sieyes si autoproclama e si aFribuisce il potere di cambiare il mondo

poliSco e sociale di Francia dandosi una cosStuzione. Questo è sostenuto da una teoria giuridica che

è nel pamphlet “Che cos’è il Terzo Stato?” del (1789) la risposta di Sieyes è “il terzo stato è tuFo”, il

quale fa coincidere il terzo stato con tuFa la nazione.

Gli snodi essenziali sviluppaS da Sieyes:

La sovranità apparSene alla nazione (nazione non vuol dire popolo, è un conceFo astraFo, viene

definita come la somma delle generazioni passate, presenS e future), ma esercitata questa sovranità

aFraverso dei suoi rappresentanS. Il terzo stato eleFo dalla borghesia come rappresentate

dell’assemblea, che si dichiara assemblea cosStuente, ossia un’assemblea che desidera una

cosStuzione.

Il potere cosStuente è rappresentaSvo, quindi tramite un sovrano rappresentaSvo. Questo potere è

cosStuente perché non è ancora cosStuito, anzi la sua funzione è dar vita ai poteri cosStuiS. Quindi

i rappresentanS dell’assemblea isStuiscono gli organi dello stato e delegano loro l’esercizio dei poteri

giuspubblicisSci. L’assemblea cosStuente stabilisce che ci sarà un parlamento per il potere

legislaSvo, ci saranno giudici Stolari del potere giurisdizionale, etc. CosStuiranno quindi i poteri.

E’ qui che la delega non sarà più in bianco come previsto da Hobbes, ma quesS poteri non possono

più essere assoluS però, quindi nascono già limitaS. Se così non fosse la nazione non sarebbe

sovrana.

IsStuiamo poteri e decidiamo quale parte di sovranità verrà esercitata da essi, ma in che modo?

SSlando un documento che è ciò che oggi chiamiamo COSTITUZIONE.

In questo modo la delega non è più in bianco, ma il sovrano incontra dei limiS giuridici, che possono

essere opposS. altrimenS non ci sarebbe più garanzia del rispeFo del diriFo di natura.

I diri[ di natura la cosStuzione li riconosce e impedisce l’abuso di potere.

Quali sono i contenuS della cosStuzione? A questo proposito è necessaria una disSnzione

preliminare: si usa disSnguere la cosStuzione in senso descri[vo (ogni stato per il solo faFo di

esistere ha una cosStuzione perché stato significa sovranità, potere poliSco, ma nessun potere polito

esiste a prescindere dalla forma giuridica -monarchia, stato totalitario, democrazia- quindi se c’è

stato c’è cosStuzione) e in senso prescri[vo (uno stato ha una cosStuzione solo se questa risponde

di determinaS contenuS, in mancanza dei quali si dice non abbia la cosStuzione; è una definizione

validaSva)..

I contenuS sono quelli che si ritrovano art. 16 della Dichiarazione universale dei diri[ dell’uomo e

del ciFadino del 1789: “Ogni società in cui la garanzia dei diri[ non è assicurata, né la separazione

dei poteri stabilita, non ha una cosStuzione.”

Quindi se non c’è un documento dove c’è scriFo questo a garanzia dei diri[, allora non si ha

cosStuzione.

Da qui nascono quindi le cosStuzioni, che si diversificano per vari moSvi. E possiamo classificarle in

base ai loro caraFeri formali. Quindi ora introduciamo le diverse Spologie di cosStuzione.

Sono classificazioni relaSve, i confini sono sfuggenS e i modelli spesso si intrigano.

La prima disSnzione è tra: cosStuzioni scriFe e cosStuzioni non scriFe.

La tradizione a cui apparteniamo è quella europea conSnentale delle cosStuzioni scriFe: un testo

giuridico, scriFo in arScoli di legge. Le cosStuzioni si scrivono perché periodicamente si predilige il

diriFo scriFo; la scriFura garanSsce la razionalizzazione, e la scriFura di un diriFo scriFo è

conoscibile certo, garanSsce di soddisfare l’esigenza di certezza del diriFo.

CosStuzioni non scriFe: il modello è quello inglese, l’Inghilterra non ha una cosStuzione scriFa; una

cosStuzione non scriFa è resa possibile dalla sua origine non rivoluzionaria, c’è una tradizione

giuridica che vi precede. Il diriFo inglese è una somma di precedenS giudiziari. Il diriFo

cosStuzionale inglese è la consuetudine che si è sviluppata e consolidata. La corona ha sempre

esercitato questo potere, il parlamento ha sempre esercitato questo potere, i rapporS tra corona e

governo sono sempre staS regolaS nello stesso modo, dunque si parla di consuetudini cosStuzionali.

Ci sono sicuramente parS di diriFo scriFo, come leggi, ma il più si ha dalla Magna Carta. Perché

scrivere un diriFo se hanno già una tradizione giuridica. Hanno già 6 secoli di tradizione.

Altra disSnzione: cosStuzioni votate (approvata da popolo, proviene dal basso – la nostra è

cosStuzione scriFa e votata) e cosStuzioni oFriate (ossia concesse dal re: non è volontà del popolo,

ma una concessione del re – es. quella del Liechtenstein).

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Torniamo alle classificazioni delle cosStuzioni.

CosStuzioni lunghe (non lunghe in termini di numero di arScoli, ma per la maggior quanStà di diri[

contenuS) e cosStuzioni brevi (cosStuzioni giuridiche, hanno solo contenuS giuridici, contenuS

prece[vi, norme susce[bili di applicazioni giudiziarie; pochi contenuS, essenzialmente giuridici –

es. cosStuzioni degli staS liberali, come la cosStuzione statunitense: 7 arScoli, 27 emendamenS, di

cui i primi 10 human rights).

Nel corso dell’800 e del 900 prende forma lo stato sociale, che si caraFerizzato per riconoscere una

nuova forma di diri[, non soltanto le libertà quelle che nascono con la rivoluzione francese, ma i

diri[ sociali, il diriFo alla sanità pubblica, all’istruzione pubblica, che volgono a una giusSzia sociale.

Con questo catalogo di diri[ e di finalità dello stato, le cosStuzioni si allungano. Le cosStuzioni

diventano lunghe perché lo stato avrà più compiS, dovrà garanSre non solo libertà e sicurezza ma

anche giusSzia sociale, servizi pubblici.

Quindi le cosStuzioni lunghe tendenzialmente sono le cosStuzioni dello stato sociale. La nostra

cosStuzione ha 139 arScoli (poi cosStuzioni di stato sociale vi è quella tedesca e quella spagnola e

quella francese ne ha solo 89 ma i diri[ sociali non sono nell’aFuale cosStuzione ma c’è un richiamo

a quella precedente).

Un faFore secondario è che talvolta le cosStuzioni sono lunghe perché sono le cosStuzioni degli staS

federali, per cui sono più complesse perché ci sono i poteri delle federazioni e i poteri degli staS

federali.

Altra disSnzione: cosStuzioni rigide o flessibili.

La domanda è una cosStuzione può essere modificata e con quali procedure?

CosStuzione flessibile può essere modificata aFraverso leggi ordinarie, da una maggioranza poliSca

parlamentare.

Una cosStuzione rigida la modificazione richiede procedure e maggioranze speciali.

Questa procedura si trova all’art. 138 della nostra cosStuzione.

Le cosStuzioni nascono per volontà del popolo seduto in assemblea cosStuente, quindi possono

essere modificate? Le risposte furono anSteSche. La domanda che ci si fece fu: le cosStuzioni sono

per loro natura flessibili o rigide. All’interno della cosStuzione stessa non era disciplinato questo

aspeFo. L’art. 138 fu un aggiornamento giuridico, faFo in assenza di norme giuridiche. In risposta a

questa domanda, a prescindere dalle norme è per natura rigida o flessibile, è stata opposta. La prima

risposta arriva da oltre oceano, la corte suprema degli staS uniS nel 1803 il giudice Marshall in una

sentenza che ha reso rigida la cosStuzione statunitense in via giurisprudenziale riprende il potere

cosStuente e fa un ragionamento semplice: la cosStuzione è la volontà del popolo, ma il popolo si

dà una cosStuzione non frequentemente, ma come un faFo eccezionale, un faFo epocale, quindi

prendiamo seriamente la volontà del popolo senza dire che la volontà poliSca la può cambiare,

altrimenS sarebbe un raggiro della sovranità nazionale espressa aFraverso il potere cosStuente.

Quindi prendiamo seriamente la cosStuzione o altrimenS sSamo prendendo in giro il popolo, quindi

la cosStuzione è rigida e non può essere modificata.

In Europa ci arriviamo più lentamente: il potere cosStuente ha una matrice rivoluzionaria, e di

questo rimane l’idea che la generazione che ha faFo la cosStuzione ci siamo ribellaS all’ordine che

ci hanno consegnato le generazioni precedenS, se affermassimo che la cosStuzione è rigida

meFeremmo alle generazioni successive la nostra decisione. CosStuzione rigida vuol dire negare il

diriFo alla rivoluzione, al cambiamento, alle generazioni successive. Una generazione non può

vincolare la successiva. Se un parlamento, rappresentante di un popolo, riSene che una cosStuzione

non sia più idonea deve avere la libertà di cambiarla. Resta quindi questa natura rivoluzionaria.

La flessibilità delle cosStuzioni è stato uno dei faFori che hanno consenSto l’avvento dei regimi

totalitari. Lo statuto alberSno non disponeva nulla quanto alle modifiche cosStuzionali, quindi

potevano andare bene entrambe le risposte. Gli studi giuridici del tempo consolidano l’idea che la

cosStuzione sia flessibile poiché non è prevista una procedura per la sua modifica, tramite questa

via, tuFe le leggi (fino ad arrivare alle leggi fasciste) furono leggi ordinarie, che non modificavano lo

statuto alberSno; tanto che lo stato fascista si instaura in modo legi[mo, osservano le disposizioni

dello statuto alberSno che erano state correFamente osservate.

Nel momento in cui ci si siede nel secondo dopoguerra c’è una nuova consapevolezza: la flessibilità

della cosStuzione è un favore ai nemici della democrazia. Dunque si introducono i limiS alle revisioni

cosStuzionali, quindi le disposizioni che irrigidiscono la cosStuzione, come il nostro art. 138. La

rigidità delle cosStuzioni diventa un’arma di difesa contro il ritorno ai regimi totalitari.

La rigidità della cosStuzione si traduce in 2 Spi di limiS a tuFe le revisioni cosStuzionali:

- LimiS procedurali

- LimiS sostanziali

Il limite del nostro art. 138 della nostra cosStuzione è un limite procedurale, la cosStuzione può

essere modificata ma solo con delle parScolari speciali forme di maggioranza etc; può essere

modificata ma è difficile rispeFo a modificare una legge ordinaria.

Una volta che si osservan