Diritto pubblico

FONTI DEL DIRITTO

Le fonti del diritto sono gli atti e i fatti abilità dell’ordinamento a porre norme giuridiche,

qualificandosi come fonti di produzione del diritto.

Si tratta di una specificazione del fondamentale meccanismo formalistico che consente agli

ordinamenti giuridici di evolvere attraverso norme secondarie che stabiliscono competenze

procedure.

Dalle fonti di produzione si possono distinguere le fonti sulla produzione, vale a dire

quelle norme che specificamente regolano le modalità di produzione del diritto.

La distinzione tra norme di produzione e sulla produzione è legata all’organizzazione delle

fonti dell’ordinamento giuridico secondo un ordine gerarchico.

La costituzione contiene norme sulla produzione delle leggi ordinarie, vale a dire che

stabiliscono competenze procedura del parlamento per l’adozione di tali atti normativi.

Una qualunque legge ordinaria provata in conformità a tali norme “delega al governo in

maniera disabilità” è una fonte di produzione, nel senso che contiene norme che possono

essere allora volta norme primarie o secondarie.

La maggior parte delle leggi contengono prevalentemente norme di condotta.

Si vuole fornire una classificazione dei “tipi” di atti che in un ordinamento giuridico sono

idonei a creare norme giuridiche.

Agli atti giuridici-fonte si affiancano i fatti giuridici-fonti, sia i casi in cui l’ordinamento ricollega

la creazione del diritto situazioni diverse dati volontari di agenti a ciò abilitati da norme

secondarie.

Sono fatti normativi le consuetudini, vale a dire un comportamento abituale socialmente

condiviso rinforzata dalla generale consapevolezza che esso sia legalmente vincolante.

Vengono chiamati fatti normativi gli atti normativi di ordinamenti esterni che siano da

applicare nell’ordinamento interno in forza di un rinvio operato da norme di quest’ultimo.

Molto diffuso e poi l’uso dell’espressione “fonti di cognizione” per indicare i documenti

ufficiali attraverso cui acquisire conoscenza il diritto.

Come per esempio la Gazzetta Ufficiale della Repubblica.

Infatti la legge del parlamento entra in vigore solo in seguito alla sua pubblicazione alla

Gazzetta Ufficiale.

L’ASPIRAZIONE ALLA COMPLETEZZA DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO

Nel presentare le fonti come un “sistema” si parla di coerenza e completezza

dell’ordinamento giuridico.

Gli organi deputati ad applicare il diritto, i funzionari pubblici e tra questi e soprattutto i

giudici, si sforzano di trovare comunque una norma che stabilisca il da farsi in una situazione

concreta, partendo dalla regola di riconoscimento dell’ordinamento giuridico.

Si parla a questo riguardo del divieto del non Liquet.

In altre parole, un giudice non può mai “lavarsi le mani” rispetto a una domanda di

giustizia.

I principi costituzionali che sorreggono il processo giurisdizionale impongono al giudice di

pronunciarsi sempre sulla questione controversa.

L’ideale della completezza dell’ordinamento giuridico è legato al problema delle “lacune”

nell’ordinamento.

Con queste si intendono le situazioni in cui davanti ha una fattispecie, a un caso portato

davanti a un giudice, non si trova alcuna norma generale che si riferisca a quel caso.

Nel diritto italiano, l’articolo 12. Due delle preleggi al codice civile stabilisce che se una

controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, e se il caso rimane

ancora in dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.

Questo modo di risolvere il problema delle lacune è chiamato interpretazione analogica e

da luogo, la creazione di una norma da parte del giudice.

Le lacune teleologiche sono quelle che dipendono dalla mancanza di una norma

necessaria per l’efficacia di un’altra norma.

Un esempio di questa ipotesi è la mancanza di una norma legislativa per attuare in concreto

una norma costituzionale programmatica.

Una lacuna assiologica, si ha, quando pur essendoci una norma applicabile, questo non si

ritiene adeguata alla specificità del caso perché per esempio ritenuta ingiusta.

DISTINZIONE TRA DISPOSIZIONE E NORMA E L’INTERPRETAZIONE GIURIDICA

Ogni norma presenta due aspetti: uno enunciato, vale a dire la formulazione linguistica, è un

significato, vale a dire il contenuto prescrittivo.

Poiché quest’ultimo rappresenta la norma in senso stretto ossia la condotta da tenere, si usa

distinguere tra disposizione e norma, la prescrizione di compiere un’azione.

Per norme si intendono le prescrizioni generali e astratte che riguardano una pluralità di

persone azioni, mediante l’identificazione di una “fattispecie”.

Sebbene gli studiosi ritengono che astrattezza e generalità siano la proprietà delle norme

giuridiche, in realtà anche la prescrizione individuale con Greta se riconducibile mediante

criteri della regola di riconoscimento, all’ordinamento giuridico è una norma.

La distinzione tra atti e norme, secondo la regola di riconoscimento dell’ordinamento

giuridico italiano, certi atti dei pubblici poteri come sentenze e provvedimenti amministrativi,

non essendo inclusi tra le fonti del diritto, non sarebbero in grado di produrre norme

giuridiche. In realtà ciò che si vuole dire con tale affermazione è che da tali atti non si

possono dedurre norme generali astratte da applicare al di fuori del singolo caso regolato.

Nella pratica giudiziaria italiana vi è un principio, chiamato iura novit curia, che indica

quali norme dell’ordinamento giuridico un giudice sia tenuto a conoscere per risolvere il

caso.

Si parla questo riguardo anche di scienza ufficiale del giudice, sebbene tali norme non sono

solo quelle deducibili dalle fonti ufficiali del diritto.

Ciò che non è incluso in tali fonti non fa parte del diritto ma del “fatto”.

Questo significa che i precedenti giudiziari o quanto stabiliscono un provvedimento

amministrativo in un caso identico a quello da risolvere, non solo non possono essere posti

a giustificazione di una sentenza, ma i giudici non hanno neanche l’obbligo di conoscerli.

È onere delle parti, portare tali “fatti” all’attenzione del giudice, poiché la forza persuasiva

dei precedenti è comunque notevole.

La distinzione tra disposizione e norma, risiede nei seguenti due elementi: in primo luogo,

uno stesso significato normativo può essere espresso mediante due enunciati

diversi; in secondo luogo, da uno stesso enunciato possono ricavarsi diversi significati

normativi.

Quest’ultimo fenomeno è importante per comprendere l’operato della corte costituzionale

italiana.

La parte semantica della norma ossia ciò a cui essa si riferisce viene detta frastico.

Questa è una descrizione, quella che giuristi chiamano la fattispecie, in particolare la

descrizione astratta di una situazione.

La parte pragmatica delle norme viene detta neustico e anche essa riguarda la

formulazione “la scuola è aperta tutti“ ma dal contesto siamo in grado di intenderlo non come

la descrizione di un fatto, ma come un obbligo per la Repubblica di garantire a tutti

l’istruzione.

Il neustico è quindi la parte di una norma che si riferisce a una situazione o modello da

seguire.

L’aspetto più emblematico della distinzione tra disposizione e norma riguarda

l’interpretazione di un testo per dedurne una o più norme.

Per interpretazione intendiamo un’attività che consiste nell’attribuire a te sì autoritativi un

determinato significato con lo scopo di risolvere un problema pratico.

Il problema pratico da risolvere è un aspetto fondamentale dell’interpretazione

giuridica, perché questa serve a individuare una norma da applicare un caso della

vita.

Il problema dell’interpretazione giuridica è tra i più discussi e controversi.

L’attività interpretativa per antonomasia è quella degli organi che ufficialmente

applicano il diritto, i giudici, poiché il risultato di tale interpretazione è vincolante per le

persone a cui esso è rivolto.

L’insieme delle interpretazioni di casi singoli dà luogo a una casistica.

Uno dei compiti degli studiosi del diritto è quello di raccogliere e sistematizzare la casistica,

per rivelare quelli che si chiamano gli orientamenti della giurisprudenza, ossia il ripetersi

costante nel tempo di determinati risultati interpretativi da parte degli organi giurisdizionali.

Un secondo aspetto che caratterizza l’interpretazione giuridica è che, concernendo questi

testi autoritativi, si rinviene in tutti gli ordinamenti giuridici una richiesta di “fedeltà” al testo

da interpretare, vale a dire il contenuto comunicato attraverso quel testo dal suo autore che

è un’autorità normativa.

Le preleggi pongono la direttiva fondamentale secondo cui “nell’applicare la legge non si

può Ass attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle

parole secondo la connessione ad esse, e dalla intenzione del legislatore”.

La prima parte della disposizione indica quella che viene chiamata interpretazione

letterale, la seconda invece è interpretazione teologica.

La corte di cassazione organo supremo di giustizia, che ha il compito di assicurare

l’uniforme interpretazione della legge considera prevalentemente l’interpretazione letterale.

Argomento teologico e impiegato in senso oggettivo, tale significato si riferiscono i giuristi

con l’espressione ratio legis, vale a dire il risultato o il fine a cui una norma tende.

L’interpretazione sistematica non menzionata nelle preleggi, concerne un insieme di

argomenti interpretativi impiegati dei giuristi, non di rado anche per individuare la suddetta

ratio di una norma.

Gli argomenti sistemati ci sono di molti tipi.

La sedes materiae è l’argomento secondo cui un testo va interpretata alla luce del contesto

in cui si colloca, il problema è che anche questo contesto non è facilmente determinabile.

Altro argomento sistematico è quello della “Costanza semantica” in base al quale si

suppone che il legislatore impiega determinati termini come per esempio bene culturale o

mercato in contesti diversi con il medesimo significato.

Anche il ricorso ai “principi di diritto”, intesi come quelle norme molto generali che

esprimono valori o finalità dell’ordinamento giuridico o di una sua parte, per esempio i

principi di imparzialità, buona fede eccetera, può essere ricondotto a una funzione

sistematica della coerenza di cui si è appena detto.

È proprio la stessa struttura di cui sono fatti gli enunciati normativi, il linguaggio ordinario,

determinare problemi intrinseci di indeterminatezza.

Le preleggi si preoccupano di regolare il solo caso delle lacune, vale a dire delle fattispecie

per cui nell’ordinamento non si rinviene una disposizione applicabile.

All’interpretazione delle disposizioni costituzionali non si estendono le regole

sull’interpretazione della legge, non tanto perché le preleggi presi sono alla costituzione,

quanto perché la costituzione sarebbe una fonte tanto peculiare da richiedere strumenti

interpretativi ad hoc.

La corte costituzionale non menziona mai le preleggi quando interpreta le disposizioni

costituzionali.

DIRITTO COSTITUZIONALE E CASI DIFFICILI, BILANCIAMENTO E PRINCIPIO DI

RAGIONEVOLEZZA

Per approfondire il tema dell’interpretazione costituzionale possiamo ripartire dalle lacune

teologiche e assiologiche.

Le prime, riguardano una situazione in cui la mancanza di una norma rende una norma

invalida di fatto inoperante.

In presenza di disposizioni costituzionali aventi contenuto programmatico, il mancato

intervento del legislatore per realizzare gli obiettivi stabiliti dalla costituzione

determina una lacuna teologica.

Se e sino a che il legislatore non fa quello che si evince da queste due disposizioni, la fa in

modo parziale, avremo un caso di non attuazione di norme costituzionali, una lacuna

teologica.

Occorre evitare di confondere il carattere programmatico di molte norme costituzionali con la

diversa questione della loro percettività, questa parola, utilizzato nel dibattito sulla natura

delle disposizioni costituzionali nella prima fase successiva all’entrata in vigore della

costituzione del 1948, è un altro modo di dire normatività.

Tutte le norme costituzionali in realtà sono “precettivo”, cioè hanno un contenuto normativo

di obbligo, divieto o permesso (norme primarie) o di conferimento di un potere (norme

secondarie). E, soltanto che alcune hanno effetti sono verticali, altre anche effetti orizzontali.

Un esempio di effetti orizzontali è costituito dall’articolo 36 della costituzione secondo cui il

“lavoratore ha diritto a una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e

in ogni caso sufficiente ad assicurare asse e alla sua famiglia un’esistenza libera e

dignitosa”.

Questa disposizione contiene un precetto rivolto non soltanto al legislatore, ma anche dei

lavoratori e datori di lavoro, in assenza di disposizioni il giudice del lavoro può applicare

direttamente il precetto costituzionale, condannando il datore di lavoro a retribuire

adeguatamente il lavoratore.

Per lacune assiologica intendiamo con le situazioni in cui, pur ritenendosi una norma

applicabile, questo non si ritenga adeguata alla specificità del caso.

Tutte le volte in cui la norma è in contrasto con dei principi costituzionali, si ha una lacuna di

questo tipo.

Una norma che contrasti con una norma posta da una fonte superiore è invalida e va

annullata.

Nel nostro ordinamento spetta alla corte costituzionale il compito di annullare le norme di

legge in contrasto con la costituzione.

I principi, sono norme molto generali, non espressi mediante un antecedente e un

conseguente (se, allora) ma indicanti fini o valori.

I diritti fondamentali, sono spesso espressi in forma di principi, come, il diritto alla libertà di

espressione il diritto alla salute nella costituzione italiana esprime in forma di principi.

Norme di questo tipo, sono principi che orientano l’attività tanto dei soggetti attuatori della

costituzione quanto degli organi dell’applicazione.

Ancora più generali risultano principi ricavati, per inferenza, dal sistema delle norme

costituzionali, come il principio della dignità umana diritto alla vita eccetera.

Alla naturale vaghezza delle norme formulate in termini di principi si aggiunge il fatto che i

principi e diritti possono entrare in conflitto e normalmente non vi è una guida per stabilire

una gerarchia tra di loro.

Ad esempio una decisione del 26 febbraio 2020, la corte costituzionale tedesca dichiarato

l’incostituzionalità di una disposizione del codice penale tedesco che punisce l’agevolazione

commerciale del suicidio assistito, in sostanza le cosiddette cliniche di morte, sul modello

svizzero.

Secondo i giudici costituzionali tedeschi il diritto di determinarsi alla morte trova diretto

fondamento nel diritto generale della personalità, sua volta ricavato dalla combinazione del

principio della dignità umana e del diritto al libero sviluppo della personalità.

La corte costituzionale tedesca sostiene che il riconoscimento di un diritto a suicidarsi non

trovano ostacolo alla dignità umana, poiché darsi la morte non nega, la stessa

autodeterminazione personale, ma rappresenta pur sempre manifestazione diretta di tale

autonomia.

È legittimo, che siano dei giudici a stabilire se sia giusto o meno punire chi assiste a un

suicida?

L’articolo 580 del codice penale, nella parte in cui incrimina le condotte di aiuto al suicidio in

alternativa le condotte di spiegazione, la corte costituzionale italiana assume come metro

fondamentale del suo giudizio proprio un atteggiamento prudente rispetto a tale domanda,

presupponendo che sia legislatore a dover stabilire come risolvere questioni a forte

caratura etica.

La corte sospende il giudizio sulla questione di legittimità costituzionale del suddetto articolo

per consentire “al parlamento ogni opportuna riflessione e iniziativa”, considerando che il

compiuto bilanciamento di valori di primo rilievo che si incrociano presuppone scelte

che innanzitutto il legislatore è abilitato a compiere.

Davanti all’inerzia del parlamento, la corte costituzionale italiana, giunge la dichiarazione di

incostituzionalità dell’articolo 480 del codice penale, nella parte in cui non esclude la

punibilità di chi agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente

formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale.

Come si vede, siamo distanti da riconoscimento del diritto al suicidio come espressione di

autonomia personale.

La tecnica del bilanciamento è lo strumento più caratteristico impiegato nelle corti

costituzionali per risolvere i conflitti tra diritti, principi, interessi e valori a questi sottesi.

Tornando alla domanda di prima, in realtà il bilanciamento non è una tecnica

interpretativa; non concerne l'attribuzione di un significato a un testo.

Si tratta, di un tipo di ragionamento attraverso cui, assunti determinati presupposti, si

prendono decisioni soppesando ragioni pro e contro sul da farsi; assomiglia quindi alle

decisioni politiche.

D’altronde la corte costituzionale afferma che il bilanciamento tra valori che si intrecciano è

un compito, del legislatore è solo “sussidiariamente” del giudice.

Non sempre le corti costituzionali devono risolvere una lacuna sia logica attraverso il ricorso

ai principi.

Case ordinari il contrasto tra una norma regionale una statale in cui occorre stabilire se la

competenza sia stata alle regionali, le tecnich