Diritto penale, parte speciale

DOTTRINA:

1) Per Manzini pubblico servizio è l’attività non autoritaria connessa o



accessoria ad una pubblica funzione, come pure l’attività monopolistica della P.A.,

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diretta a fini sociali, che non sono caratteristicamente essenziali dello Stato, esercitate

immediatamente o a mezzo di concessionari privati per cui <<incaricato di un pubblico

servizio>> è chi esercita una tale attività.

2) Secondo Antolisei e Pannain la categoria degli incaricati di un pubblico servizio

ha carattere residuale e comprende coloro che non sono né pubblici ufficiali né

esercenti un servizio di pubblica necessità.

GIURISPRUDENZA:

Il pubblico servizio è un’attività di carattere intellettivo, caratterizzata,

-

quanto al contenuto, dalla mancanza dei poteri autoritativi e certificativi propri

della pubblica funzione, con la quale è solo in rapporto di accessorietà o

complementarietà (Cass. Sez. Un. 11-7-1992, n. 7958).

5. Il concetto di <<persona esercente un servizio di pubblica necessità>>

Per l’art. 359: <<agli effetti della legge penale, sono persone esercenti un servizio di

pubblica necessità:

1. I privati che esercitano professioni forensi o sanitarie o altre professioni il cui esercizio

sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell’opera di essi

il pubblico sia per legge obbligato a valersi;

2. I privati che, non esercitando una pubblica funzione, né prestando un pubblico servizio,

adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della Pubblica

Amministrazione>>.

6. Pubblico ufficiale e persona incaricata di un pubblico servizio

Sono assimilati ai pubblici ufficiali, qualora esercitino funzioni corrispondenti, e agli

incaricati di un pubblico servizio:

I membri della Commissione delle Comunità europee, del Parlamento

-

europeo, della Corte di Giustizia e della Corte dei conti delle Comunità europee;

I funzionari e agli agenti assunti per contratto a norma dello statuto dei

-

funzionari delle Comunità europee o del regime applicabile agli agenti delle Comunità

europee;

Le persone comandate dagli Stati membri o da qualsiasi ente pubblico o

-

privato presso le Comunità europee, che esercitino funzioni corrispondenti a quelle

dei funzionari o agenti delle Comunità europee;

I membri e gli addetti a enti costituiti sulla base dei Trattati che istituiscono

-

le Comunità europee;

Coloro che, nell’abito di altri Stati membri dell’Unione europea svolgono

-

funzioni e attività corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un

pubblico servizio.

Il novero dei soggetti equiparati ai pubblici ufficiali, agli effetti anzidetto, è stato esteso:

Ai giudici, al procuratore, ai procuratori aggiunti, ai funzionari e agli agenti della Corte

- penale internazionale

6. Rapporti tra qualifica e fatto 22

La semplice qualifica, nell’agente o nella vittima, di pubblico ufficiale, incaricato di un pubblico

servizio o di esercente un servizio di pubblica necessità non basta perché un determinato



fatto possa considerarsi rientrante tra le fattispecie criminose previste nel titolo secondo;

spesso, infatti, occorre un particolare rapporto tra la qualifica e il fatto, rapporto che può

essere di:

a) Contestualità

b) Finalità

c) Causalità, nel senso che il fatto deve verificarsi <<a causa>> dell’esercizio della

funzione o servizio. Sezione Seconda

I delitti dei pubblici ufficiali

contro la pubblica amministrazione

1. Peculato (artt. 314 e 324bis)

A) Nozione e bene – interesse tutelato

Commette il delitto di peculato il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio,

che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio, il possesso o comunque la disponibilità di

danaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria.

Oggetto della tutela penale:

tutela del regolare funzionamento e del prestigio degli enti pubblici

- impedire danni patrimoniali alla P.A.

-

Secondo recentissima giurisprudenza non sussiste il delitto di peculato in assenza di



intrinseco rilievo economico dell’oggetto dell’appropriazione e di concreta incidenza di

quest’ultima sulla funzionalità dell’ufficio o del servizio ( Cass. 18-10-2013, n. 42836).

A) Soggetto attivo ed oggetto materiale

Soggetto attivo può essere solo un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico

servizio, non anche l’esercente un servizio di pubblica necessità.

Oggetto materiale del delitto è il denaro o altra cosa mobile.

La nuova formulazione dell’art. 314 c.p. non prescrive più che il denaro o la cosa mobile,

oggetto del delitto, debba appartenere alla P.A., ma esige solo che essa si trovi nel



possesso o nella disponibilità del soggetto attivo.

Conseguenza è l’abrogazione del delitto di malversazione, già previsto dall’art. 315



B) Il possesso del P.U. o dell’incaricato di pubblico servizio

Di tale denaro o di tale cosa mobile il pubblico ufficiale o l’incaricato del pubblico servizio

deve avere il possesso o comunque la disponibilità per ragione del suo ufficio o servizio.

C) La condotta <<appropriativa>>

Il fatto materiale consiste nell’appropriarsi il denaro o la cosa mobile posseduti per ragione

dell’ufficio o del servizio. 23

Appropriarsi significa comportarsi nei confronti della cosa <<uti dominus>>,

esercitando su di essa atti di dominio incompatibili con il titolo che ne giustifica il possesso,

come ad esempio alienarla, distruggerla, ritenerla per sé senza restituirla, usarla in modo che

si consumi etc.

D) L’abrogazione del cd. peculato per distrazione

Il legislatore del ’90 anche se ha abolito la fattispecie del peculato per distrazione ha fatto in

modo che tale ipotesi delittuosa confluisse nella disciplina dell’abuso di ufficio di cui all’art.

323 c.p. .

E) Il peculato d’uso (art. 314, 2° comma)

Si ha quando l’agente si è appropriato della cosa al solo scopo di farne uso momentaneo e,

dopo tale uso momentaneo, la restituisca immediatamente.

La giurisprudenza ha precisato che il peculato d’uso costituisce un reato autonomo, non

un’attenuante del peculato.

L’espressione <<uso momentaneo>> non va intesa come sinonimo di uso istantaneo, bensì ,

cioè protratto per un tempo limitato, così da comportare una sottrazione della cosa alla sua

destinazione istituzionale, tale da non compromettere seriamente la funzionalità della

pubblica amministrazione .

F) Peculato e consenso dell’avente diritto

Discusso è il problema se il peculato possa essere scriminato dal consenso dell’avente

diritto.

In dottrina prevale in genere la tesi negativa.

La giurisprudenza si è talvolta pronunciata nel senso dell’ammissibilità del consenso come

scriminante del delitto di peculato;

G) Consumazione e tentativo

Il delitto si consuma quando il soggetto inizia a comportarsi nei confronti della cosa uti

dominus.

Non è richiesto anche il verificarsi di un danno per la P.A.

È ammissibile il tentativo.

H) Elemento soggettivo

Il dolo generico nel peculato.

Nel peculato d’uso dolo specifico (allo scopo di farne uso momentaneo).



L) Circostanze

Non sono ipotizzabili per il delitto di peculato le aggravanti di cui ai nn. 9 e 11 dell’art. 61.

Si configura invece l’aggravante di cui al n. 7 dell’art. 61 (danno patrimoniale di rilevante



gravità).

Il reato è attenuato se il fatto è di particolare tenuità (art. 323bis).

M) Pena ed istituti processuali

Per la pena bisogna distinguere: 24

Peculato: reclusione da 4 a 10 anni ;

- Peculato d’uso: reclusione da 6 mesi a 3 anni: non sono consentite misure cautelari, fermo

- e arresto.

Il reato è attenuato se di particolare tenuità (323bis).

2. L’abrogazione dell’art. 315 (malversazione a danno di privati) e le sue conseguenze

La maggioranza delle ipotesi prima previste dall’art. 315, e cioè quelle di malversazione per

appropriazione, sono trasmigrate sotto la più ampia previsione dell’art. 314.

Le ipotesi di malversazione per distrazione, invece, rientrano, per lo più, nella figura

dell’abuso di ufficio.

3. Peculato mediante profitto dell’errore altrui (artt. 316 e 323bis)

A) Nozione e scopo della norma

È punito il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, il quale, nell’esercizio delle

funzioni o del servizio, giovandosi dell’errore altrui, riceve o ritiene indebitamente, per sé

o per un terzo, danaro od altra utilità.

Reato plurioffensivo

B) Elemento materiale ed elemento soggettivo

Il delitto in esame è in sostanza una forma attenuata di peculato.

Presupposto del reato è l’errore sul dovuto (sull’an o sul quantum) da parte di colui che

effettua il pagamento al P.U. o all’incaricato del pubblico servizio;

Tale errore non deve essere provocato dolosamente dal funzionario, altrimenti ricorre il

reato di concussione.

Il dolo previsto è generico.

4. Malversazione a danno dello Stato (artt. 316bis e 323bis)

Commette tale reato chiunque, estraneo alla P.A., distragga dalle finalità cui erano destinate

somme di danaro (sovvenzioni, finanziamenti o contributi) ricevute dallo Stato o da altro

Ente pubblico o dalle Comunità Europee destinate a favorire iniziative per la realizzazione di

opere o per lo svolgimento di attività di pubblico interesse.

Reato comune, in quanto può commetterlo <<chiunque>>.

Il bene-interesse tutelato dalla norma buon andamento dell’ente erogatore.



La condotta è costituita dalla <<distrazione>>, cioè dalla destinazione di un bene a fini

diversi da quello cui era finalizzato. 25

Il reato è attenuato se il fatto è di speciale tenuità (art. 323bis).

5. Indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (art. 316ter)

Reato comune, in quanto può commetterlo <<chiunque>>.

 La condotta commissiva può consistere nell’utilizzare o nel presentare



dichiarazioni o documenti falsi o attestanti cose non vere;

 quella omissiva consiste nell’omettere informazioni dovute che sono quelle

che, ai sensi delle norme procedimentali riguardanti il provvedimento erogativo, il

soggetto è tenuto a fornire all’autorità procedente.

Il dolo richiesto è specifico.

Il delitto si consuma col