Diritto penale

MANUALE DIRITTO PENALE 1

1. Teorie della pena e tipo di Stato

Nel ‘700, troviamo pene efferate (pena di morte, pene corporali, confisca totale dei beni, ecc.)

Nei due secoli successivi, il sistema delle sanzioni penali ha attenuato la sua durezza: la pena

detentiva ha progressivamente sostituito le altre, fino all’abolizione della pena di morte in molti paesi.

Problema fondamentale: che cosa legittima il ricorso dello Stato alla pena?

1.2. La risposta a questa domanda viene offerta dalle teorie della pena:

1. teoria retributiva

2. teoria della prevenzione generale

3. teoria della prevenzione speciale o individuale

Teoria retributiva: pena=male inflitto dallo Stato per compensare ('retribuire') il male che un uomo

⇒

ha inflitto ad un altro uomo o alla società: nella sua forma più primitiva, questa teoria trova espressione

nella legge del taglione (‘occhio per occhio, dente per dente').

La teoria retributiva viene designata come assoluta, cioè disinteressata agli effetti della pena: si

punisce perché è giusto, non perché la pena sia utile in vista di una qualsivoglia finalità.

Le teorie relative sono, invece, incentrate sugli effetti della pena.

Teoria della prevenzione generale: pena=mezzo per orientare le scelte di comportamento della

⇒

generalità dei suoi destinatari:

- in primo luogo, facendo leva sull’effetto intimidatorio della pena,

- nel lungo periodo, attraverso l'azione pedagogica della norma penale: si confida che col tempo

si crei nella collettività una spontanea adesione ai valori espressi dalla legge penale. L'effetto di

orientamento culturale dovrebbe sostituirsi, a poco a poco, all'obbedienza dettata dal timore

della pena.

Teoria della prevenzione speciale o individuale: pena=strumento per prevenire che l'autore di un

⇒

reato commetta in futuro altri reati. Questa funzione può essere assolta in tre forme:

1. risocializzazione, cioè l'aiuto al condannato a reinserirsi nella società nel rispetto della legge;

2. intimidazione, rispetto alle persone per le quali la pena non può essere strumento di

risocializzazione;

3. neutralizzazione, quando il destinatario della pena non è suscettibile né di risocializzazione, né

di intimidazione, l'unico obiettivo che la pena può perseguire nei suoi confronti è renderlo

inoffensivo o almeno rendergli più difficile la commissione di nuovi reati.

1.3. Le varie teorie della legittimazione della pena vengono spesso presentate come assolute. Mentre,

in realtà, la legittimazione della pena varia a seconda del singolo ordinamento in un dato momento

storico.

Così, in uno Stato teocratico ogni comportamento immorale o peccaminoso potrà essere represso

come reato e la pena potrà legittimarsi sulla falsariga della giustizia divina; in uno Stato totalitario, si

reprime come reato qualsiasi sintomo di ribellione e la pena è fondata sull'intimidazione e sulla

neutralizzazione.

Nel nostro Stato costituzionale, i tre poteri dello Stato concorrono all'esercizio della potestà punitiva:

1. il potere legislativo seleziona i comportamenti penalmente rilevanti e minaccia pene ai

trasgressori;

2. il potere giudiziario accerta la violazione delle norme e infligge pene adeguate al caso concreto;

3. il potere esecutivo deve curare l'esecuzione delle pene inflitte dal giudice.

2. Struttura del reato e tipo di Stato

2.1. Premessa

Come la legittimazione della pena, anche il reato è un'entità giuridica storicamente condizionata: nella

forma e nei contenuti.

2.2. La secolarizzazione del diritto penale

2.2.1. La storia del diritto penale moderno è segnata da una svolta epocale: il passaggio dall'equazione

‘reato = peccato' all'equazione 'reato = fatto dannoso per la società’, cioè dalla repressione di 1

comportamenti contrastanti con la legge divina, alla repressione dei soli comportamenti che mettono

in pericolo o ledono beni individuali o collettivi.

Questa svolta viene preparata dai giusnaturalisti, ma è con l'illuminismo che si consolida la

separazione tra reato e peccato e il primato dell'oggettivo sul soggettivo; Beccaria rileva che bisogna

distinguere «dolo, colpa grave, colpa leggera e perfetta innocenza», ma «la vera misura dei delitti è il

danno alla nazione e non l'intenzione di chi commette i delitti».

Con Beccaria, la pena non è più un'espiazione e il diritto penale viene completamente desacralizzato.

2.2.2. La secolarizzazione del diritto penale si inserisce in un più vasto movimento di laicizzazione dello

Stato: lo Stato teocratico cede il passo ad uno Stato laico e liberale.

Ciò comporta, anche, la sottrazione di un'ampia serie di azioni umane alla legislazione statale e, di

conseguenza, l’allargamento della sfera di libertà dei cittadini.

La secolarizzazione del diritto penale è un processo che non si realizza senza contrasti e in modo

uniforme in tutti i Paesi.

In Italia, il modello liberale di diritto penale si afferma invece stabilmente nell'ottocento, trovando

compiuta teorizzazione nell'opera di Francesco Carrara.

Si impone, infatti, una concezione del reato che assume quale pietra angolare il fatto dannoso e

assegna a dolo e colpa il ruolo di meri limiti alla responsabilità dell'autore del fatto.

Tale concezione viene fatta propria dal legislatore nelle codificazioni del 1889 e del 1930.

Ne fa fede Vincenzo Manzini, il più autorevole studioso della parte speciale delle due codificazioni.

Infine, il principio di offensività ha rango costituzionale (non c'è reato senza offesa a beni giuridici).

2.3. Il fallito attacco della 'Scuola positiva al diritto penale del fatto’: il reato come sintomo di

pericolosità individuale

2.3.1. Tra fine '800 e inizio ‘900, la dottrina prevalente concepisce il reato come offesa a un bene

giuridico. Invece, secondo la Scuola positiva (fondata da Franz von Liszt), il fenomeno criminale

avrebbe le proprie radici in caratteristiche biologico-somatiche di singoli individui, appartenenti alle

'classi sociali pericolose': la lotta alla criminalità dovrebbe rivolgersi non tanto contro il reato, quanto

contro il reo⇒ si afferma l’idea che la pena debba essere utilizzata per difendere la società da persone

pericolose e che la sua durata debba essere indeterminata e venir meno solo col cessare della

pericolosità.

Ci si dovrebbe concentrare, perciò, su tipi di persone socialmente pericolose (delinquenti occasionali,

d'abitudine, infermi di mente) e il legislatore potrebbe fare a meno della compilazione di un catalogo di

reati: la pena potrebbe essere applicata in presenza di qualsiasi sintomo di pericolosità individuale⇒ il

Codice penale potrebbe ridursi a un solo articolo: « ogni uomo socialmente pericoloso va reso innocuo

nell'interesse della collettività».

2.3.2. Questa concezione ha evidenti risvolti illiberali: si affidano al giudice poteri incontrollabili,

consentendogli di applicare misure restrittive della libertà personale, in presenza di dati incerti e

manipolabili come la 'pericolosità sociale’ e i 'tipi criminologici di autore'; per di più, ancorando la

durata della pena al permanere della pericolosità, si autorizza il giudice a protrarre sostanzialmente ad

libitum la privazione della libertà.

Proprio per la sua marcata connotazione illiberale, la concezione 'sintomatica' del reato viene

contestata da chi sostiene che:

1. « il diritto penale è il potere punitivo dello Stato delimitato giuridicamente nei presupposti e nei

contenuti, nell'interesse della libertà individuale ».

2. “Nullum crimen, nulla poena sine lege”⇒ il reo deve essere punito solo in presenza dei

presupposti fissati dalla legge e solo entro i limiti stabiliti dalla legge.

2.3.3. L'attacco mosso dalla Scuola positiva al concetto liberale di reato è rimasto, dunque, senza

effetto.

Nel Codice penale italiano del 1930, le misure di sicurezza presuppongono, infatti, la commissione di

un fatto previsto dalla legge come reato (art. 202 c.p.). 2

3. La legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore

3.1. Prevenzione generale nei limiti della rieducazione

In uno Stato come quello delineato dalla nostra Costituzione, la pena non può essere strumento di

retribuzione, cioè finalizzata ad affermare un'idea superiore di giustizia, retribuendo il male del reato

con un male equivalente. Dunque, la pena del legislatore italiano ha funzione di:

1. prevenzione generale

2. prevenzione speciale (=rieducazione) (art. 27 co. 3 Cost.)⇒ l'obiettivo ultimo della pena è il

reinserimento del condannato nella società.

Assai problematica, da questo punto di vista, appare nel nostro ordinamento la pena dell'ergastolo

(art. 22 c.p.), che preclude il ritorno del condannato nella società. Il contrasto di questa tipologia

sanzionatoria con il principio costituzionale della rieducazione è stato solo attenuato dalla previsione

di una serie di istituti (es. liberazione condizionale), che aprono al condannato prospettive di

reinserimento nella società: sinora tale temperamento è stato tuttavia considerato dalla Corte

costituzionale sufficiente per salvare l'ergastolo dalle censure di incostituzionalità.

3.2. I criteri-guida per la selezione dei fatti penalmente rilevanti: (a) il principio di offensività

I fatti penalmente rilevanti sono tutti quei comportamenti che ledano o pongano in pericolo le

condizioni di esistenza e di sviluppo della società.

In base al principio di offensività, non vi può essere reato senza offesa a un bene giuridico.

Il catalogo dei beni giuridici varia, ovviamente, in base agli assetti sociali.

Ai tradizionali beni individuali (vita, integrità fisica, libertà personale, etc.) e collettivi (assetto

costituzionale dello Stato, amministrazione della giustizia, imparzialità e correttezza della pubblica

amministrazione, etc.) si affiancano oggi nuovi beni, emersi per effetto dei mutamenti innescati dalle

innovazioni tecnologiche e dallo sviluppo economico: ambiente, sicurezza del lavoro, trasparenza e

corretto funzionamento dei mercati finanziari, etc.

Nonostante i beni dotati di rilevanza costituzionale godano di particolare tutela, la tutela penale può

estendersi anche a beni non menzionati nella Costituzione: ciò trova conferma, ad es., nel fatto che i

delitti contro l'ambiente e contro il sentimento per gli animali sono stati inseriti nel libro II del Codice

penale nel 2015 e nel 2004, dunque, prima che nell'art. 9 co. 3 Cost., inserito con la legge cost. del

2022.

Il principio di offensività ha rango costituzionale ed è considerato come:

- vincolo per il legislatore, il quale è tenuto a limitare la repressione penale a fatti che presentino,

nella loro fattispecie astratta, un contenuto offensivo di beni o interessi meritevoli di protezione

(offensività "in astratto").

- criterio interpretativo-applicativo per il giudice, il quale dovrà evitare che ricadano nel

paradigma penale astratto dei comportamenti privi di qualsiasi attitudine lesiva (offensività "in

concreto").

In base ad alcune sentenze della Corte Cost., il principio di offensività non riguarda soltanto gli

elementi costitutivi del fatto, ma anche le circostanze aggravanti e viene invocato, fondamentalmente,

per un'esigenza di proporzione tra pena e gravità dell'offesa al bene giuridico.

Anche la Corte di cassazione a Sezioni Unite ha riconosciuto la duplice valenza del principio di

offensività, come vincolo sia per il legislatore che per l'interprete.

3.3. (Segue): (b) il principio di colpevolezza

Il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima solo in relazione ad offese recate colpevolmente,

che siano, cioè, personalmente rimproverabili al loro autore. Il principio di colpevolezza è:

1. dotato di rango costituzionale (attraverso il principio di personalità della responsabilità penale

enunciato nell'art. 27 co. 1 Cost.),

2. strettamente correlato alla funzione:

generalpreventiva della pena: infatti, poiché le pene sono finalizzate ad orientare le scelte di

⇒

comportamento dei consociati, le pene possono sortire l’effetto voluto solo se il fatto vietato è frutto di

una libera scelta dell'agente o, almeno, è da lui evitabile con la dovuta diligenza: non avrebbe senso 3

minacciare la pena per distogliere il destinatario da comportamenti che giacciono al di fuori della sua

sfera di controllo.

specialpreventiva della pena: infatti, non avrebbe senso la rieducazione di chi, non essendo in colpa,

⇒

non ha bisogno di essere rieducato.

3.4. (Segue): (c) i principi di proporzione e di sussidiarietà

3.4.1. Il principio di proporzione (o proporzionalità della pena) esprime l'esigenza di un’analisi costi-

benefici tra i vantaggi per la società dati dalla incriminazione di un fatto ed i costi sociali e individuali

immanenti a quella scelta.

Il principio di proporzionalità, in diritto penale, conduce a "negare legittimità alle incriminazioni che

producono danni all'individuo ed alla società sproporzionatamente maggiori rispetto ai vantaggi

ottenuti con la tutela dei beni e dei valori offesi dai comportamenti che si vorrebbero incriminare".

In primo luogo, solo offese sufficientemente gravi arrecate ad un bene giuridico sufficientemente

importante 'meritano' il ricorso alla pena (dunque, quale sinonimo di principio di proporzione si parla

anche di principio di meritevolezza di pena). Infatti:

1) Non tutte le offese si equivalgono. L'offesa può assumere la forma:

- del danno (più grave)

- del pericolo.

A loro volta, sia il danno, sia il pericolo possono essere più o meno gravi.

2) Non tutti i beni giuridici si equivalgono. L'incolumità pubblica, l'assetto costituzionale dello Stato, la

vita umana, ad es., valgono di più del patrimonio individuale o del sentimento di pietà verso i defunti.

Secondo questa logica, la Corte costituzionale, ad es., ha dichiarato costituzionalmente illegittima

l'originaria norma incriminatrice dell'oltraggio a pubblico ufficiale (art. 341 bis c.p.), ritenendo che il

minimo della pena edittale (6 mesi di reclusione) previsto in quella norma fosse sproporzionato per

eccesso rispetto all'importanza dei beni tutelati nella norma stessa: ossia onore e prestigio della

pubblica amministrazione.

Oggi, la riformulata norma incriminatrice dell'oltraggio a pubblico ufficiale (art. 341 bis c.p.) è tornata a

prevedere un minimo di pena di sei mesi di reclusione, dopo una fase in cui la cornice di pena andava

da 15 giorni a 3 anni di reclusione. Dunque, l’art. 341 bis c.p. è stato nuovamente sottoposto al vaglio

della Corte costituzionale nel 2019. La Corte, sottolineando la diversa fisionomia assunta dal reato, e

la sua nuova, più ampia dimensione offensiva, ha ritenuto che il nuovo quadro edittale sia compatibile

con i principi costituzionali di eguaglianza e di proporzionalità della pena.

Inoltre, la pena deve essere in grado di produrre un reale effetto di prevenzione generale

Il legislatore deve dunque astenersi dal sottoporre a pena classi di fatti per le quali la pena non è in

grado di produrre alcun effetto generalpreventivo o addirittura risulta criminogena.

È ciò che è accaduto in passato per l'aborto: in Paesi nei quali l'interruzione volontaria della gravidanza

era reato, gli aborti erano frequentissimi (l'effetto di prevenzione generale era pressoché nullo) e per di

più venivano praticati nella clandestinità (effetto criminogeno), con altissimi rischi per la stessa vita

della donna. In Italia, la legge n. 194/1978, ha ridotto la rilevanza penale dell'aborto.

Nel 1977, gli aborti illegali sono stati circa 350.000. Nel 1982, sono stati praticati circa 235.000 aborti

legali e 100.000 aborti clandestini. Quindi, si è ridotto sia il numero degli aborti clandestini, che il

numero complessivo degli aborti. Venendo ai giorni nostri, nella Relazione annuale del 2022

sull'attuazione della legge n. 194/1978, il Ministro della Salute segnalava 66 aborti legali nel 2020, con

un decremento del 9% rispetto all'anno precedente: il numero delle IVG è in calo costante ed è ormai

nettamente inferiore a 1/3 di quello dell’1982, anno in cui si è riscontrato il valore più alto in Italia dopo

la riforma del 1978. Il tasso di abortività è in diminuzione. Il dato italiano è tra i più bassi in Europa. La

legge n. 194/1978 ha dunque evitato in questi anni diversi milioni di aborti. Rimane, a ben vedere, un

elemento di incertezza, legato alla indisponibilità di dati recenti relativi agli aborti clandestini, che

certamente sono tuttora presenti, soprattutto in ragione della quota sempre elevatissima di medici

obiettori ex art. 9 legge n. 194/1978.

c) Il principio di proporzionalità della pena non è oggetto di enunciazione espressa nella Costituzione,

ma esso è stato progressivamente valorizzato dalla Corte costituzionale, facendo riferimento sia al 4

principio di eguaglianza di cui all'art. 3 Cost., sia ad altri principi specificamente attinenti alla materia

penale (principio di legalità delle pene, di personalità della responsabilità penale, di rieducazione del

condannato). Infatti, l'art. 27 co. 3 Cost. « impone al giudice di valutare l'osservanza del principio di

proporzione fra quantitas della pena e gravità dell'offesa». In altre pronunce, la Corte costituzionale

afferma che la pena deve essere proporzionata - in astratto e in concreto - alla gravità oggettiva e

soggettiva del reato, perché solo a tale condizione sarà in grado di produrre un effetto rieducativo;

infatti, «