Diritto internazionale privato

D.I.P.

PARTE PRIMA LE COORDINATE DELLA DISCIPLINA

CAPITOLO 1 OGGETTO E CARATTERI DEL D.I.P.

1. IL D.I.P. COME DIRITTO RELAZIONALE

Esistono nel mondo differenti sistemi giuridici, così come i relativi organi incaricati di farne

rispettare le norme. Il d.i.p. si occupa dei casi in cui le espressioni di sistemi diversi si incontrano:

tratta del diverso per organizzare i contatti con esso.

(a) L'ordinamento giuridico e il suo rapporto con gli altri ordinamenti

La vita di una comunità è fatta anche di relazioni che oltrepassano i confini di quello Stato. Le

persone, infatti, si spostano da un luogo all'altro, finendo per legarsi in qualche modo al paese al paese

in cui si sono stabilite; inoltre, circolano anche le merci e i capitali, le idee, l'arte, la cultura, le

informazioni, e il loro tragitto si è tradotto giocoforza in una sequenza di rapporti giuridici collegati a

più Stati.

IN CHE SENSO IL D.I.P. OPERA UNA FUNZIONE RELAZIONALE?

Il d.i.p. si occupa proprio delle relazioni che un sistema giuridico instaura con la realtà

giuridica ad esso estranea, cioè con le norme degli altri sistemi, con l'attività dei relativi organi e con i

prodotti di tale attività. Le regole che compongono il d.i.p. assolvono, in questo senso, una funzione

relazionale. Non creano né definiscono il contenuto di posizioni giuridiche soggettive, come fanno le

norme sostanziali. E non istituiscono né delineano procedimenti, come avviene con le norme

processuali. Le norme di d.i.p., per usare un'immagine, sono le “soglie” attraverso le quali un sistema

si mette in comunicazione con gli altri sistemi (normative, giudiziarie, etc.).

Art. 25, co. 1, della legge n. 218/1995, di riforma del sistema italiano di d.i.p.: le società e gli

altri enti collettivi, dispone, “sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato

perfezionato il procedimento di costituzione”. Questa norma non stabilisce come un ente nasce ed

opera (a questo provvedono, nell'ordinamento italiano, le disposizioni del Codice civile). La sua

funzione è quella di indicare se, e a quali condizioni, abbiano rilievo per l'ordinamento italiano le

regole che in altri sistemi giuridici disciplinano la nascita e il funzionamento degli enti collettivi, e così,

per implicazione, gli stessi enti creati in base a tali regole.

ESEMPIO

Si supponga che una società costituita in Svizzera voglia acquistare un immobile in Italia. Il notaio

italiano incaricato di ricevere l'atto deve poter determinare, fra le varie cose, se quella società esiste

e se la persona che la rappresenta, in quanto amministratore, ha il potere di impegnarla. Queste

verifiche vanno fatte nella prospettiva dell'ordinamento italiano, perché il notaio esercita delle

funzioni pubbliche, attribuitegli dalle norme italiane, e deve sincerarsi che i suoi atti siano conformi

alle prescrizioni dell'ordinamento italiano.

Ebbene, l'art. 25 della legge n. 218/1995 che è una norma italiana indica che l'ordinamento

italiano, quando si discute dell'esistenza e del funzionamento di società e altri enti, si apre alle regole

dello Stato in cui l'ente in questione si è costituito: le regole svizzere, nella specie.

SOLUZIONE: se la società è stata costituita in conformità alle regole svizzere, e dunque esiste

secondo l'ordinamento svizzero, essa esiste anche per l'ordinamento italiano. E chi ha il potere di

rappresentarla secondo le regole svizzere, possiede tale potere anche per l'ordinamento italiano.

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Il d.i.p. è, in questo senso, un diritto relazionale speciale: si occupa solo delle relazioni che

un sistema giuridico statale intrattiene con altri sistemi giuridici statali, e opera solo nel perimetro del

diritto privato cioè in relazione a situazioni rientranti nel diritto di famiglia, dei diritti reali, delle

obbligazioni, etc. – escluse dunque le situazioni riconducibili primariamente al diritto pubblico.

Occupandosi di relazioni che intercorrono fra “eguali”, il d.i.p. è un diritto di coordinamento:

la sua logica non è quella del comando o dell'imposizione (nessuno Stato è subordinato a un altro

Stato), ma quella del dialogo e, ove possibile, della cooperazione.

(b) L'esclusivo riferimento ai sistemi giuridici statali ...

Guardando esclusivamente ai sistemi giuridici statali, la disciplina esclude, ad esempio, gli

usi, o le regole confessionali. Le norme di d.i.p. riescono a catturare questa parte del giuridico solo

nella misura in cui uno Stato faccia proprio, “statalizzandolo”, il diritto di altri ambienti. È quanto

avviene, ad es., negli ordinamenti statali che attribuiscono efficacia agli status familiari creati da

regole religiose e alle decisioni rese in rapporto ad essi da autorità anch'esse religiose.

(c) ... e alle fattispecie di natura privatistica

Seconda metà del XIX secolo: i giuristi di allora, specie nell'Europa continentale, credevano

in una netta separazione tra diritto pubblico e privato. Ai loro occhi l’apertura verso altri ordinamenti

era concepibile solo in ambiti ristretti: gli stati liberali dell’epoca, infatti, erano disposti a moderare le

loro prerogative di imperio nei confronti del diritto privato.

In realtà, il confine fra diritto pubblico e privato è poroso: i due campi interagiscono

costantemente. È errato, d'altronde, pensare al processo civile come a un'arena in cui si confrontano

solamente degli interessi individuali. Non sono rari i procedimenti civili che riguardano vicende di

sicuro significato pubblico, suscettibili di sfociare in provvedimenti capaci di incidere sulla vita di

molte persone estranee al processo, se non della società nel suo insieme. È il caso dei procedimenti

nei confronti di imprese responsabili di contribuire al riscaldamento globale, spesso promossi da (o

con il sostegno di) organizzazioni non governative impegnate a promuovere anche con gli strumenti del

diritto privato l'abbandono di modelli produttivi capace di alterare gli equilibri del pianeta.

2. I PROBLEMI DI CUI SI OCCUPA IL D.I.P.

Il d.i.p. affronta quattro problemi: il problema della giurisdizione, quello della legge

applicabile, quello della efficacia degli atti e delle decisioni di autorità straniere, quello della

cooperazione fra autorità di stati diversi.

Sorge un problema di giurisdizione quando ci si chiede se e a quali condizioni le autorità di

uno Stato siano legittimate a esercitare le funzioni del loro ufficio.

ESEMPIO

Sempronio, un architetto spagnolo, ha progettato una passerella pedonale da costruire a Milano,

commissionatagli dal Comune. Poco dopo l'inaugurazione, la passerella rovina a terra a seguito di

una tromba d'aria. Il Comune di Milano, convinto che il crollo sia dovuto a un errore di progettazione,

agisce in giudizio nei confronti di Sempronio e della società tedesca che ha effettuato i calcoli statici,

per farne accertare le rispettive responsabilità. Spetta alle norme italiane di d.i.p. in modo specifico,

quelle sulla giurisdizione stabilire se i giudici italiani abbiano il potere di prendere cognizione delle

domande del Comune e deciderle nel merito.

Il problema della legge applicabile consiste nell'individuare il sistema giuridico statale da cui

vanno tratte le norme generali ed astratte deputate a regolare la fattispecie, cioè le norme che fissano

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le conseguenze giuridiche ascrivibili agli atti o ai fatti di cui si discute. Le regole che assolvono questa

funzione sono chiamate anche norme sui conflitti di leggi, o semplicemente norme di conflitto.

ESEMPIO

L'austriaco Tizio ha riportato una frattura a seguito di un incidente sulle piste di Zermatt, in Svizzera,

causato dal giovane Caio, uno snowboarder italiano in vacanza con i genitori. Il risarcimento chiesto

da Tizio viene giudicato eccessivo da questi ultimi. Ne nasce un procedimento davanti al Tribunale

di Bologna, città in cui abitano Caio e i genitori. Spetta alle norme italiane di d.i.p. segnatamente

quelle sulla legge applicabile stabilire se la fondatezza delle pretese di Tizio vada apprezzata

secondo il diritto italiano, quello svizzero o quello austriaco; cioè, se vadano tratte dal diritto privato

dell'uno o dell'altro paese le norme che stabiliscono, tra le altre cose, la responsabilità dei genitori

per i danni dei figli minori e i criteri per quantificare il risarcimento.

Il problema della efficacia degli atti e delle decisioni straniere consiste nel sapere se, e a

quali condizioni, le statuizioni delle autorità di un dato paese siano ammesse a spiegare i loro effetti

nell'ordinamento di un paese diverso. ESEMPIO

Gli italiani Mevio e Sempronia si sono stabiliti in Argentina appena sposati. Gestiscono un ristorante.

Il loro rapporto è entrato in crisi, e Sempronia medita di rientrare in Italia. Prima di farlo, però, ha

chiesto al Tribunale di Buenos Aires di sciogliere il matrimonio e di condannare Mevio a

corrisponderle un assegno di mantenimento. Le sue domande vengono accolte. Spetta alle norme

che disciplinano in Italia l'efficacia delle decisioni straniere dire se la pronuncia di Buenos Aires

produca effetti nell'ordinamento italiano. In caso affermativo, Sempronia potrà far valere in Italia lo

stato libero che ha così riacquisito (e magari risposarsi), oppure ove Mevio non paghi l'assegno

eseguire la condanna in Italia, se del caso pignorando l'immobile che l'ex marito possiede in Italia.

Si ha, infine, un problema di cooperazione fra autorità quando va stabilito se le autorità di uno

Stato possono o debbono assistere quelle di un altro Stato in relazione ad atti che le seconde

chiedono siano compiuti sul territorio del primo Stato.

ESEMPIO

In relazione a un procedimento giudiziario pendente in Indonesia si rende necessario ascoltare

come testimone il sig. Bianchi, che risiede in Italia. È compito delle norme che regolano in Italia la

cooperazione con autorità straniere, o norme sulla assistenza giudiziaria internazionale, dire se e in

che termini i giudici italiani possano sentire il sig. Bianchi sulle circostanze indicate dai giudici

indonesiani e trasmettere loro il verbale dell'audizione.

3. IL CAMPO D'AZIONE DEL D.I.P.

In quali circostanze entra in gioco il d.i.p.? Quando si tratta di fattispecie che, anziché restare

confinate nel chiuso di un unico paese, presentano dei punti di contatto con la vita di due o più Stati.

Dunque, la distinzione è fra situazioni puramente interne e situazioni con elementi di

internazionalità. L'internazionalità della fattispecie funge allora, per così dire, da innesco della

disciplina: una situazione chiama in causa il d.i.p. se presenta un elemento di internazionalità; la stessa

situazione, senza l'elemento che la rende internazionale, esulerebbe dal raggio d'azione del d.i.p..

(a) Il concetto di estraneità

Nel d.i.p. non interessa tanto sapere se una fattispecie sia oggettivamente “internazionale”,

quanto se sia “estranea”, cioè se risulti collegata per qualche aspetto a paesi diversi da quello da cui

viene osservata. 3

La soluzione dei problemi di cui si occupa il d.i.p. è affidata a norme che variano da uno Stato

all'altro: ciascun paese ha il proprio d.i.p. perché ciascun paese decide da sé come rapportare il

proprio sistema giuridico a quelli altrui.

L'Italia si serve di regole italiane di d.i.p. per stabilire se e quando i giudici italiani sono

competenti, per individuare la legge che gli stessi giudici italiani devono applicare a un dato caso, etc.

Quando ci si chiede in Italia se la fattispecie chiami in causa le norme (italiane) di d.i.p., la domanda è:

la fattispecie è interamente collegata con l'Italia o presenta invece dei contatti con la società,

l'economia o il territorio di un altro paese, risultando dunque estranea? In altri termini, se occorre

assumere il punto di vista di un dato ordinamento (qui, l'ordinamento italiano), non serve che la

fattispecie sia internazionale in assoluto; basta che lo sia in rapporto al sistema che funge da punto di

osservazione della fattispecie. Di fatto, una situazione interamente collegata ad un unico paese,

anche se non può dirsi internazionale di per sé, risulta nondimeno “estranea” quando viene osservata

da un paese diverso. Anch'essa entra nel campo d'azione del d.i.p., perché anche in rapporto ad essa

può sorgere il genere di problemi di cui si fanno carico, per l'appunto, le norme di d.i.p..

ESEMPIO

Se Tizio e Caia, tedeschi, hanno adottato in Germania il piccolo Mevio, pure lui tedesco, e vivono con

lui in Germania, la situazione non sembra suscitare di per sé alcuno dei problemi “relazionali” di cui

si interessa il d.i.p.. Se però la situazione è osservata dall'Italia, ad es. perché sorge in Italia la

questione di sapere se spetti a Tizio e Caia la rappresentanza di Mevio (magari perché durante una

vacanza di Mevio in Italia si rende necessario acquisire il consenso dei genitori per procedere ad un

intervento medico), la questione ricade nel raggio d'azione del d.i.p.: spetta alle norme di d.i.p.

italiano stabilire se il provvedimento di adozione (fonte del rapporto di filiazione e delle posizioni che

vi si ricollegano) sia efficace in Italia.

(b) Variabilità dei fattori capaci di rendere estranea una fattispecie

Il concetto di estraneità si atteggia in modo diverso a seconda di quale sia, di volta in volta, il

problema di d.i.p. da risolvere.

Le norme che disciplinano l'efficacia in Italia delle decisioni straniere, per es., hanno

vocazione ad applicarsi ogniqualvolta si discuta, in Italia, di una decisione resa da un'autorità non

italiana. • Il loro “innesco” consiste, invariabilmente, nell'origine straniera della decisione di cui

trattasi. È irrilevante, come nell'esempio indicato da ultimo, che quella decisione abbia

statuito, a suo tempo, su una situazione puramente interna o piuttosto su una

situazione che già all'epoca era internazionale.

Lo stesso vale per le norme sulla cooperazione fra autorità: vengono in gioco quando le

autorità di un paese sono sollecitate ad assistere le autorità di un altro.

Meno semplice è stabilire in astratto quali fattori caratterizzano una fattispecie come estranea

agli effetti delle norme sulla giurisdizione e di quelle sulla legge applicabile.

• Le prime, si è visto, dicono se le autorità di un paese possano esercitare in determinate

circostanze le loro funzioni. Si ricorre a tali norme quando queste funzioni devono

essere esercitate verso una persona o una cosa per qualche aspetto estranee alla vita

giuridica del foro, intendendosi per “foro” il paese del giudice chiamato a pronunciarsi;

• Le seconde, invece, indicano quale legge, italiana o straniera, debba disciplinare il

merito del rapporto. 4

Un approccio consiste nel far leva su una caratteristica comune a molte delle norme sulla

giurisdizione e i conflitti di leggi. Esse usano, per i loro scopi, dei riferimenti geografici. Assolvono la

loro funzione, ovvero individuare lo Stato alle cui autorità spetta occuparsi di un dato caso e identificare

la legge da applicare alla sostanza del rapporto, sulla base della localizzazione della fattispecie.

Si prenda, ad es., la norma di conflitto contenuta nell'art. 51 della legge n. 218/1995: la

➢ legge applicabile alla proprietà e agli altri diritti reali, vi si dice, è quella dello Stato in

cui si trova il bene di cui si discute. Vuol dire che se si discorre in Italia di un pegno

costituito su un gioiello conservato in Ungheria, le norme regolatrici del merito vanno

cercate nel Codice civile ungherese.

Per stabilire se una fattispecie è “estranea” al foro, o non lo è, si tratta allora di fare leva,

secondo l'approccio alternativo qui in discussione, sulla medesima circostanza impiegata dalla

norma per determinare la legge applicabile, cioè, nel caso dell'art. 51, il luogo in cui si trova il bene.

Se ne desume che l'art. 51 ha vocazione ad applicarsi solo se si discute, in Italia, di beni situati

all'estero, mentre non ha nulla da dire, ad es., se si discorre di beni localizzati in Italia, ancorché magari

le persone che affermano un diritto su di essi risiedono all'estero, o sono stranieri.

La tesi appena riferita ha però il merito di evidenziare che la questione della estraneità varia

non solo a seconda della funzione della norma di d.i.p. di volta in volta considerata, ma anche almeno

potenzialmente da una disposizione all'altra, in base al suo contenuto.

(c) Norme applicabili in presenza di specifici elementi di internazionalità

L'affermazione che precede spiega come mai alcune norme di d.i.p., per la verità non numerose,

indicano espressamente quale specifico elemento di estraneità valga a provocarne la “attivazione”.

Se ne ha un esempio in una convenzione internazionale che non è in vigore per l'Italia:

➢ la convenzione interamericana sulla legge applicabile ai contratti, fatta a Città del

Messico il 17 marzo 1994. L'art. 1, dopo aver indicato che la convenzione si occupa

esclusivamente di contratti “internazionali”, precisa che occorre, a questo fine, che

le parti risiedano (o abbiano la loro sede d'affari) in Stati vincolati dalla convenzione,

oppure, in alternativa, che il contratto sia collegato sotto il profilo oggettivo a più di

uno di quegli Stati (ad es. in ragione del suo luogo di conclusione e in ragione del luogo

di adempimento di una delle obbligazioni che ne discendono).

4. IL D.I.P. QUALE COMPONENTE DEL DIRITTO DEL FORO

Le regole di d.i.p. di uno Stato rispecchiano i valori che reggono tale ordinamento e gli obiettivi

che, come ente politico, mira a realizzare. Perché mai un ordinamento dovrebbe fare spazio a norme e

decisioni non sue, o chiedere alle proprie autorità di non occuparsi di una data situaz